裁判字號：臺灣基隆地方法院108年國簡上字第1號民事判決
裁判日期：民國108年08月19日
裁判案由：國家賠償等
臺灣基隆地方法院民事判決108年度國簡上字第1號上訴人 周文琪 基隆市○○區○○街○○○巷○○○○號被上訴人基隆市政府法定代理人 林右昌 訴訟代理人 黃丁風 律師
黃雅羚 律師上列當事人間請求國家賠償等事件，上訴人對於民國107年10月15日本院基隆簡易庭107年度基國簡字第5號第一審判決提起上訴，本院於民國108年7月29日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按依國家賠償法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之；賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾30日不開始協議，或自開始協議之日起逾60日協議不成立時，請求權人得提起損害賠償之訴，國家賠償法第10條第1項、第11條第1項前段定有明文。查上訴人前於民國106年3月28日，以書面向被上訴人請求國家賠償，經被上訴人於106年3月29日發給基隆市政府拒絕賠償理由書，拒絕上訴人之賠償請求，此有上訴人提出之國家賠償請求書、基隆市政府106年7月11日基府行法壹字第1060230138號函暨基隆市政府拒絕賠償理由書在卷可稽，並經原審職權調取國家賠償案卷核閱屬實，有基隆市政府107年7月26日基府行法貳字第1070129558號函暨協議案卷影本可稽。從而，上訴人於提起本件訴訟前，已依首開規定踐行與賠償義務機關之協議先行程序而無不合。
二、上訴人在原審起訴主張：基隆市○○區○○街○○號房屋（下稱系爭房屋）暨其坐落基地（下稱系爭基地）乃上訴人所有；而被上訴人雖於105年7月間，將「基隆市○○○○道系統第二期實施計畫南河系統管理新建工程（第七標）」，委由訴外人豐順公司代為承攬施作，然被上訴人所屬工務處下水道約僱人員 杜啟銘 於「基隆市○○區○○街」之管線工程（下稱系爭東勢街工程）施作以前，則未依下水道法第14條第1項及其施行細則第7條、第8條等規定，將系爭東勢街工程之施工範圍及其償金等相關事宜，以書面通知於上訴人即系爭基地之所有權人，其後相關會勘之通知文書亦未合法送達上訴人，會勘紀錄甚至偽造上訴人父親簽名，致上訴人事前就系爭東勢街工程一無所悉，而被上訴人未比照鄰屋逕擇戶外場所設置之方式，強行拆除系爭房屋之違建範圍，俾訴外人豐順公司於系爭基地劃定紅線從而埋設管線，亦未選擇損害最少之處所、方法為之，系爭房屋後方因此出現大洞，滋生蚊蠅並易堆積廢棄物，終致上訴人因房屋無法出租而受有相當於180,000元租金之財產損害，且上訴人委請訴外人丞洋工程行估價之結果，系爭基地回復原狀之費用高達250,000元，且猶須額外支出清運廢棄物以及鋪平地面之費用合計93,000元。本件被上訴人所屬工務處下水道約僱人員杜啟銘於系爭東勢街工程施作以前，怠於踐行下水道法及同法施行細則所明定之書面通知，以致違反依法行政之基本原則，難認被上訴人行政處分業已合法送達，故被上訴人委託訴外人豐順公司於系爭基地劃定紅線從而埋設管線之所為，當然等同「不具法效性之事實行為」，無從要求上訴人受其拘束，況被上訴人怠於踐行法定程序（書面通知），違反法治國依法行政之原則，是依民法第148條第1項之規定，本件應受法律保障者，亦應係權利受到侵害之上訴人，而非違反法律規定之被上訴人。因被上訴人所屬公務員「未依法律規定以書面通知上訴人」，即於系爭基地施工埋設管線，致上訴人受有上開損害，為此爰依國家賠償法第2條第2項後段、民法第184條、第191條、第767條、第148條第1項等規定，提起本件國家賠償之訴等語，並聲明：(一)被上訴人應將起訴狀附圖所示之管線維護口遷移並回復原狀。倘無法回復原狀，應賠償上訴人250,000元。(二)被上訴人應賠償上訴人273,000元（即180,000元租金＋93,000元清運廢棄物以及鋪平地面之費用），及自105年7月21日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。(三)上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
三、被上訴人在原審聲明請求駁回上訴人之訴，並陳明如受不利判決，願供擔保請准免為假執行之宣告，其答辯略以：
「下水道」與「用戶排水設備」並不相同，本件被上訴人拆除違建並委由訴外人豐順公司於系爭基地所裝設者，實乃「用戶排水設備」（系爭房屋之排水設備）而非「下水道」，且觀諸下水道法第14條第1項前段、第19條、第20條、第21條、下水道法施行細則第17條、基隆市○○道管理自治條例第6條、第7條等規定，亦可知關此「用戶排水設備」，本即應由上訴人於「下水道」施工完成後6個月內，自行委請合格之承裝商為其施作，今被上訴人為加速提升下水道用戶接管之普及率，改以獎勵方式，編列預算代上訴人施作本件「用戶排水設備」，則其情形當與「下水道」之施作不同，且被上訴人既係代為施作本應由上訴人自行委請承裝商施作之「用戶排水設備」，則被上訴人自無必須踐行書面通知之法定義務，且上開「用戶排水設備」歸屬上訴人所有，被上訴人亦曾發函通知上訴人系爭東勢街工程施作乙事，又被上訴人拆除違建並委由訴外人豐順公司於系爭基地裝設「用戶排水設備」，乃系爭東勢街工程之所無可避免，是被上訴人自無怠於執行職務導致上訴人受有損害之情事。
四、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人提起上訴，並聲明：
(一)原判決廢棄。(二)被上訴人應將起訴狀附圖所示之管線維護口遷移並回復原狀。倘無法回復原狀，應賠償上訴人250,000元。(二)被上訴人應賠償上訴人273,000元，及自105年7月21日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。另補充略以：依被上訴人於原審提出之104年11月18日會勘通知單（下稱系爭會勘通知單）內容，基隆市○○街○○○○號、8-21號、20-24號房屋所有權人亦接獲通知，惟於被上訴人104年12月3日函附之104年11月24日會勘紀錄（下稱系爭會勘紀錄）中卻無關於上開房屋之記載，且上訴人之父 周清敏 並未參與該次會勘，系爭會勘紀錄中周清敏之簽名為偽造。
五、被上訴人則聲明請求駁回上訴，除引用原審之陳述外，並補充略以：上訴人之系爭房屋後巷「用戶排水設備」，固由被上訴人代為連接至「下水道」，惟該等管渠及有關設備屬上訴人之私有管線，設置在上訴人私人共有土地上，上訴人且負管理及維護之責，則被上訴人並未設置「下水道」在上訴人私人土地上，自無依下水道法施行細則第7條規定以書面通知上訴人之義務。況且，被上訴人實際上已以104年2月3日開會通知單、104年2月16日基府工下參字第1040206232號函、系爭會勘通知、系爭會勘紀錄通知上訴人，故被上訴人並無怠於執行職務，致上訴人權利遭受損害之情事。
六、經查，系爭房屋暨其基地為上訴人所有，而被上訴人雖於105年7月間，將「基隆市○○○○道系統第二期實施計畫南河系統管理新建工程（第七標）」，委由訴外人豐順公司代為承攬施作，然被上訴人所屬工務處下水道約僱人員杜啟銘於系爭東勢街工程施作以前，則未依下水道法第14條第1項、下水道法施行細則第7條、第8條等規定，將系爭東勢街工程之「預定開工日期」、「施工範圍」、「埋設物尺寸及構造」、「施工期間」、「償金」以及「償金支付日期及領取償金時所應提示之證件」等事宜，以書面通知於上訴人即系爭基地之所有權人之事實，業經原審依職權查詢系爭房屋、基地之公務登記資料核閱屬實，有系爭房屋、基地之公務查詢資料附卷足憑，並有「基隆市○○○○道系統第二期實施計畫南河系統管理新建工程（第七標）」工程契約之封面影本在卷可稽，且為兩造所不爭執，應堪信為真實。
七、上訴人固主張被上訴人所屬工務處下水道約僱人員杜啟銘於系爭東勢街工程施作以前，未依下水道法第14條第1項、下水道法施行細則第7條、第8條等規定，將系爭東勢街工程之「預定開工日期」、「施工範圍」、「埋設物尺寸及構造」、「施工期間」、「償金」以及「償金支付日期及領取償金時所應提示之證件」等事宜，以書面通知於上訴人即系爭基地之所有權人，業已合致國家賠償法第2條第2項後段「公務員怠於執行職務」之要件。惟按國家賠償法第2條第2項後段，所謂「公務員怠於執行職務」，專指公務員在職務上對第三人負有作為義務，而竟不作為或遲緩行為者而言，且「怠於執行職務」既係不作為，則其自須先有「作為義務」，否則，即不能對公務員加以非難。申言之，國家賠償法第2條第2項後段所謂「公務員怠於執行職務」，必被害人對於公務員為特定職務行為，有「公法上請求權」存在，經請求其執行而怠於執行，或依「法律規定」之內容，其目的係為保護人民生命、身體及財產等法益，且法律對主管機關應執行職務行使公權力之事項規定明確，該管機關公務員依此規定對可得特定之人負作為義務且無不作為之裁量餘地，猶怠於執行職務者而言（司法院大法官會議釋字第469號解釋文、最高法院72年台上字第704號判例意旨、98年度台上字第2489號判決意旨參照）。按下水道法第14條第1項固規定：「下水道機構因工程上之必要，得在公、私有土地下埋設管渠或其他設備，其土地所有人、占有人或使用人不得拒絕。但應擇其損害最少之處所及方法為之，並應支付償金。如對處所及方法之選擇或支付償金有異議時，應報請中央主管機關核定後為之」，同法施行細則第7、8、9條則規定：「依本法第十四條規定使用公、私有土地時，下水道機構應於工程計畫訂定後，以書面通知土地所有人、占有人或使用人。前項通知書應記載左列事項：一預定開工日期。二施工範圍。三埋設物之尺寸及構造。四施工方法。五施工期間。六償金。七償金支付日期及領取償金時所應提示之證件。」、「依本法第十六條規定臨時使用公、私有土地時，下水道機構應以書面通知土地所有人、占有人或使用人，如情況急迫，得先行施工，補行通知。」、「土地所有人、占有人或使用人依本法第十四條第一項但書或第十六條但書提出異議者，應於前二條之通知到達後三十日內，以書面向下水道機構為之，逾期不予受理」。惟下水道機構因下水道工程使用他人土地，雖應依上開規定，於工程計畫訂定後，將「預定開工日期」、「施工範圍」、「埋設物尺寸及構造」、「施工期間」、「償金」以及「償金支付日期及領取償金時所應提示之證件」等事項，先以書面通知該土地之所有人、占有人或其使用人，然此書面通知之立法目的，無非期使法律關係儘早明確而杜絕爭議，而非意在賦與土地所有人、占有人或使用人「請求下水道機構核發書面通知」之公法上權利，亦即土地所有人、占有人或使用人充其量僅得促請機構注意依法行政，而無請求機關核發書面之公法上請求權存在。且下水道機構縱未踐行書面通知而違反法律規定，然下水道法第1條既已明定：「為促進都市計畫地區及○○○區○○道之建設與管理，以保護水域水質，特制定本法；本法未規定者適用其他法律。」則本法乃至其授權子法（如下水道法施行細則）之規範目的，自係重在「水域水質之保護」，而非重在人民生命、身體及其財產之保障，遑論下水道機構亦不因漏未通知，即就下水道設置工程計畫擇定之選擇裁量減縮至零，是上訴人祇因被上訴人所屬工務處下水道約僱人員杜啟銘於系爭東勢街工程施作以前，未依下水道法第14條第1項、下水道法施行細則第7條、第8條等規定踐行書面通知，即謂杜啟銘違反作為義務而合於國家賠償法第2條第2項後段「公務員怠於執行職務」之要件云云，顯就本條項後段「公務員怠於執行職務」之要件有所誤解而非可取。
八、上訴人雖又主張依民法第184條、第191條等侵權行為之法律規定，被上訴人亦應負損害賠償責任云云。惟按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，除其他法律有特別規定外，祇能依據國家賠償法之規定向國家請求賠償，要不能依民法第184條侵權行為之規定向國家請求賠償，此參憲法第24條之規定即明（最高法院71年度第3次民事庭會議決議、71年度台上字第448號、85年度台上字第1556號判決意旨參照）。是於國家賠償法施行以後，依法令從事於公務之人員，於執行職務行使公權力之時，倘因故意或過失而有不法侵害人民權利之情事，因國家賠償法與民法侵權行為之規定，具有特別法與普通法之關係，故人民此時祇能依循特別法即國家賠償法之規定，向國家請求損害賠償，而不能再邀民法侵權行為之法律關係另作主張。上訴人既主張被上訴人所屬工務處下水道約僱人員杜啟銘於系爭東勢街工程施作以前，怠於踐行下水道法及同法施行細則所明定之書面通知，違反依法行政之基本原則並致上訴人受有損害，則其欲向國家請求賠償，當然祇能依循國家賠償法之規定，而無從再另依民法侵權行為之一般規定而為相同之主張。
九、上訴人固另主張被上訴人怠於踐行書面通知之法定程序，違反法治國依法行政之原則，是依民法第148條第1項之規定，本件應受法律保障者，亦應係權利受到侵害之上訴人，而非違反法律規定之被上訴人云云。然按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的，民法第148條第1項固有明文方然所謂訴訟標的，則係指為確定私權所主張或否認之法律關係，欲法院對之加以裁判者，而所謂法律關係，乃專指法律所定為權利主體之人，對於人或物所生之權利或義務關係。如為給付之訴，在實體法上須以可以作為請求權基礎之完全性條文（具備構成要件及法律效果之法條），始足稱之；準此，誠信原則、衡平原則、法理、平等互惠等法律原則或法源，並非訴訟標的（最高法院61年台再字第186號判例、97年度台上字第969號判決意旨參照），上訴人亦不能僅憑法律基本原則中之民法第148條第1項規定，作為本件請求裁判之訴訟標的。是縱令被上訴人怠於踐行法定程序（書面通知），違反法治國依法行政之原則，上訴人亦無從逕援民法第148條第1項之規定，主張「被上訴人不受保障」而提起本件國家賠償之訴。
十、末按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項前段、中段固有明文；惟依民法第765條規定，所有權人自由使用、收益、處分其所有物之權利，本即應受法令規定之限制。是下水道法第14條第1項前段既規定：「下水道機構因工程上之必要，得在公、私有土地下埋設管渠或其他設備，其土地所有人、占有人或使用人『不得拒絕』」，則被上訴人於系爭基地施工埋設管線之舉，上訴人依法即有容忍之義務，且此並不因「書面通知」漏未踐行而有不同。上訴人本於系爭基地所有權人之地位，請求被上訴人將起訴狀附圖所示管線維護口遷移並回復原狀云云，亦欠根據，為無理由。
十一、綜上，被上訴人所屬工務處下水道約僱人員杜啟銘於系爭東勢街工程施作以前，縱未依下水道法第14條第1項、下水道法施行細則第7條、第8條等規定踐行書面通知，然上訴人依法既無「請求下水道機構核發書面」之公法上權利，下水道法暨其授權子法亦係重在「水域水質之保護」，而非人民生命、身體及其財產之保障，兼之被上訴人縱使未以書面通知上訴人，被上訴人就下水道設置工程計畫擇定之選擇裁量亦未減縮至零，是上訴人主張之旨揭情節，客觀上顯與國家賠償法第2條第2項後段「公務員怠於執行職務」之要件不牟，且於此情形之下，上訴人亦不能再邀民法侵權行為之一般規定，請求被上訴人應就其負國家賠償之責，再加上上訴人引以為據之民法第148條第1項規定，並非上訴人得恃以請求國家賠償之訴訟標的，而上訴人亦應依法容忍系爭東勢街工程，自無從援民法第767條之規定，請求被上訴人拆遷管線並為回復原狀。從而，上訴人依國家賠償法第2條第2項後段、民法第184條、第191條、第767條、第148條第1項等規定，請求被上訴人將起訴狀附圖所示之管線維護口遷移並回復原狀（倘無法回復原狀，應賠償上訴人250,000元），併請求被上訴人賠償273,000元（即180,000元租金＋93,000元清運廢棄物以及鋪平地面之費用），及自105年7月21日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，均非有據，不能准許。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十二、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
十三、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之
1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。中華民國108年8月19日
審判長法官黃梅淑
法官王翠芬法官姚貴美以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國108年8月19日
書記官李紫君