裁判字號：臺灣臺南地方法院102年訴字第869號民事判決
裁判日期：民國103年10月31日
裁判案由：給付違約金等
臺灣臺南地方法院民事判決102年度訴字第869號原告達萬有限公司法定代理人方昱棋訴訟代理人 鄭丙松 訴訟代理人 林志雄 律師複代理人 王捷歆 律師被告駿林興業有限公司法定代理人 劉明法 訴訟代理人 王朝揚 律師複代理人 楊聖芬 律師上列當事人間請求給付違約金事件，經本院於民國103年10月27日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠原告因接獲國外訂單，於民國101年3月開始，陸續與被告接
觸及洽談生產皇冠止滑器及圓錐止滑器事宜，並交付樣品4個（皇冠止滑器、圓錐止滑器各2個）給被告，被告評估後，於101年6月4日以E-MAIL向原告報價，五爪止滑器（即皇冠止滑器）每個新臺幣（下同）10元，尖頭止滑器（即圓錐止滑器）每個11.5元，模具11萬元，完工交貨時間約100個工作天。後被告要求皇冠止滑器每個10.5元，圓錐止滑器每個12.8元，模具14萬5千元。原告同意後即於101年6月21日製作「採購單」，於101年6月21日E-MAIL採購單給被告，並於101年6月22日上午E-MAIL買賣標的物之圖面與詳細尺寸給被告，同日下午由原告法定代理人攜帶採購單至被告工廠，由被告公司法定代理人之弟弟 劉明澍 簽署，故兩造對於買賣標的物之品質及尺寸已達成合致，契約成立（下簡稱系爭契約），同日原告亦將開模費用以電匯方式匯入被告帳戶。系爭契約約定，原告向被告購買圓錐止滑器50,400支，每支單價12.8元，皇冠止滑器24,000支，每支單價10.5元，總價金為897,120元，買賣價金含成品、堆疊，不含木棧板、紙箱，FOB價格，被告應於101年10月15日出貨。被告並未依約定於101年10月15日出貨，而係分批於101年12月8日給付圓錐止滑器9600支。101年12月18日給付圓錐止滑器9600支、皇冠止滑器9600支。102年1月1日給付圓錐止滑器26400支、皇冠止滑器9600支。102年1月14日給付皇冠止滑器4800支，故圓錐止滑器尚有4800支未給付，本案之模具亦在被告處。被告違反契約約定，遲延給付，已如前述，因而原告得依系爭契約約定，請求被告給付自101年10月16日起至102年1月13日止，每日按訂單總金額百分之5計算之違約金，自101年10月16日起至102年1月13日止，共計90日，訂單總金額之百分之五為44,856元（計算式：897120×5％＝44856），故原告得請求之違約金為403萬7,040元（計算式：44856×90＝0000000）。
㈡對於被告抗辯之陳述：
⒈兩造於系爭契約第6點已明白約定違約金，並不因未使用違
約金字樣而有異。系爭契約第6點約定僅賦予原告得自貨款中扣除逾期交貨違約金之權利，並未約定違約處罰之總額限於貨款總額，亦未約定原告就違約金不得另外向被告請求，故被告主張兩造就違約處罰之總額限於貨款總額，顯與事實不符，原告否認之。系爭採購單第5條雖記載：「…如未經本公司書面同意逾期交貨或時斷時續，本公司可不另行通知，自動取消本訂單…」，惟此約定乃賦予原告於被告遲延給付時，得自動取消本訂單之權利，並非謂被告一有違約遲延交付，原告即應取消訂單，被告顯然對於條約內容有所誤解。另被告雖於民國101年12月8日始交付第一批貨品，距雙方約定交付貨品之時期已遲延，然因原告與國外之客戶已簽有契約交付貨品，如取消本訂單另行尋找貨源，遲延交貨之時間將更久，對原告所造成之損害亦更大，蓋原告向被告訂購之止滑器，係用於冬季滑雪雪杖使用，冬季一過，沒人滑雪，縱再交付客戶已無實益。原告因被告遲延給付，致客戶原要向原告購買25萬支拐杖，因此取消訂購，原告因此所受有損害約2千萬元（每支拐杖約80元，25萬支約2千萬元）。原告未從貨款價金扣抵違約金，目的是促成被告儘早給付未支付之圓錐止滑器4800支，使原告得以履行與外國客戶之契約。並非如被告所言成立新契約或被告無給付遲延。
⒉買賣契約並非要物契約，不以先支付價金為成立、生效要
件，兩造所簽訂之採購單雖約定於下單要付百分之30，原告雖未於下單時即付價金百分之30，此僅係原告負有給付義務尚未履行，並非謂該買賣契約未成立、生效。原告之所以未立即支付價金百分之30，係因原告於簽約後之101年6月22日即已給付被告開模具之費用，由被告進行履行系爭契約之行為，因被告拖延開模具，且遲未提出樣品檢測報告，原告為給被告壓力，促其儘速進行。被告主張契約成立於他日，原告否認之，被告應舉證以實其說。兩造訂約時，原告提出貨品樣本予被告，言明購買物品之規格、品質等以該樣品為準，此經被告認同後始簽訂採購單，故採購單上物品之規格約定「同原樣」，即係此意，被告自負有製造與該樣品同規格、同品質之貨品交付原告之義務。兩造所訂定之買賣契約為貨樣買賣，原告於訂約前即將買賣標的之樣品給被告，由被告報價後，雙方始訂立契約。兩造所訂定之買賣契約既為貨樣買賣，被告即負有依該樣品之種類、品質製作交付之義務，原告無另行協助告知該樣品之品質等之義務。被告製作本案買賣標的物前，自應先確認原告交付樣品之品質，始能製造出與該樣品同一品質之貨品，然被告並未如此做，僅憑其猜測，即認定原告交付之樣品材質為「鐵電鍍」，原告否認之，請被告提出當初原告交付之樣品檢測。如被告主張原告所交付之樣品品質為「鐵電鍍（黑鐵+電鍍）」而非不銹鋼，請被告拿出樣品之檢測報告以辨明之。依兩造契約之約定，被告於出貨前須提供出廠檢驗報告給原告，以證明其產品之品質與樣品相符，又被告收受原告交付之樣品後，亦須就該樣品之品質及屬性先行做出檢測，方能明瞭其材質及品質為何，才能進而依此評估其製造之成本，而向原告報價。原告並無如被告所主張修改樣品，原告自始至終均要求被告製作如簽約前原告所交付之樣品，被告雖有將製作完成之貨品交原告之客戶測試，然此僅為測試其品質是否與原告簽約前交付被告之樣品相同，經測試後，被告所製作之貨品品質與原告簽約前交付被告之樣品品質不符，原告並未更改樣品之品質，有關蝴蝶片之部分亦同。
⒊原告就系爭契約之標的已提供被告樣品，雙方同意依該樣
品製作，故原告並無再提供產品設計圖給被告之必要及義務，被告應依該樣品製作交付原告。原告之所以發被證二之文件給被告，係因被告所提供之產品與原告提供之樣品不符，也不符客戶之要求，原告為避免被告遲延給付，連帶造成原告亦對自身之客戶遲延給付，才會主動提供意見供被告參考，並非原告對於被告履行系爭契約有協力義務。被證三文件所提及之二個樣品，並非本案系爭契約產品之樣品，而係原告與客戶間其他買賣契約之樣品為馬桶，因被告要出貨，原告才會發文通知被告要將該二樣品放在貨上一併送給客戶，如該二樣品為本案系爭契約產品之樣品，樣品既未經客戶確認，被告如何於隔天即101年12月8日立刻出貨，被告之主張顯然前後矛盾。原告自始至終均要求被告依樣品提供貨物，並未更改過樣品之品質等，被告未檢測樣品之品質，致無法製造出與樣品相符之貨品而遲延交付，此均屬可歸責被告之事由所致，與原告無涉。又兩造所簽訂之貨樣買賣，自始至終均為同一，並無變更，被告主張兩造間之債有變更，顯無理由。綜上，原告對於被告履行系爭契約並無協力義務，被告遲延給付，自係因可歸責於被告之事由所致。
⒋依證人 胡長坤 於103年6月17日證述，足證原告在101年6月
22日以日期為101年6月21日之採購單向被告購買圓錐止滑器及皇冠止滑器之前，確實有交付樣品，且有約定交貨日期，不是只要求交付樣品，否則被告不會向其協力廠商即證人胡長坤說很急交貨。另原告E-MAIL給被告之圖面係原告在將樣品交付被告之前，先行將樣品拍攝，該圖面即為樣品，故證人劉明澍證稱原告第一次交付之樣品鐵線是直的，與事實不符。原告從未要求被告更改尺寸，證人胡長坤因被告未將尺寸交付，致不明內情，又因被告之誤導，致陳述原告國外之客戶對尺寸有問題，所以要求變更，此顯與事實不符，足證該變更係因被告未能依原告提供之尺寸圖施作，而要求胡長坤變更，與原告無涉。證人劉明澍證稱樣品之材質及蝴蝶片之組合方式均無法測試，此顯與事實不符，蓋不須破壞樣品，就得以科學方法精準知悉樣品之品質、蝴蝶片結合之方式，被告卻以經驗或敲開之方式，探索樣品之品質等，當然無法得出正確之結果，故證人劉明澍、胡長坤證述原告有要求被告變更，顯然錯誤，實情為被告未能以科學方法探知樣品之品質及蝴蝶片結合強度，隨意以其認為適合之方式處理，致與樣品不符，當然需變更至與樣品相符，才能依約履行。
㈢訴之聲明：
⒈被告應給付原告403萬7040元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
⒉前項判決原告願供擔保請准宣告假執行。
⒊訴訟費用由被告負擔。
二、被告則以：㈠系爭採購單僅係供作電傳被告公司並瞭解被告公司是否有意
承攬系爭貨物訂做之文件而已，雙方關於所訂購之貨品之規格、材質等均未於採購單中明訂，而尚待雙方進一步確認；甚至，採購單第2點更規定「請於當日內簽回此訂單以供確認（可先電子檔簽回）…」，是僅被告簽章於採購單上，仍無足拘束原告公司，而尚須被告公司確認後始生效力。是系爭採購單性質上充其量僅為原告公司促成被告公司與其訂約之「要約之引誘」而已，既屬意思通知性質，即不得與已生法律效果之契約同視。另觀諸系爭採購單之記載，其中關於原告公司之付款方式係採分期給付方式，先於正式下單訂購時支付價金30﹪，餘款70﹪則於出貨後次月結清，且系爭採購單又記載訂購日期為101年6月21日，是倘系爭採購單即為兩造間之採購合約，則依約原告公司本於101年6月21日即支付採購價金30﹪貨款（897,120×30﹪＝269,136元）之頭期款，惟原告公司遲至101年10月25日始行給付契約頭期款並將頭期款匯入被告公司華南商業銀行仁德分行第000000000000號帳戶，是由此亦可推知系爭採購單，僅係原告用以吸引被告與其締約之「要約之引誘」而已。由於系爭採購單並非兩造間所簽訂之契約，且由上開所述可推知兩造最終合作契約內容與採購單所載並不相同，原告竟據此主張並請求被告給付，顯屬無據。又兩造於採購合約並未有違約金抑或違約罰款之約定，原告自不得遽予主張並請求給付違約金。
㈡原告雖於101年6月21日即已向被告接洽並擬訂購皇冠止滑器
及圓錐止滑器等貨品，惟觀諸系爭採購單，其上僅記載訂購貨物之品名、規格、單價及數量等，惟其上並未記載要求被告生產貨品之式樣、品質等資料，而僅係記載交貨料件需符合歐美品質標準等語，惟所謂歐美品質標準含意究竟為何，則未見於契約中約定。再由原告公司於101年6月22日所寄送被告之電子郵件之附加檔所示內容，其中附加檔之圓椎止滑器之椎頭為平滑之椎狀，與該電子郵件附加檔所一併檢附之圓椎止滑器設計圖所示之椎頭為呈R角之椎狀根本不相同。此外，原告於該次電子郵件中復要求被告針對「圓錐完成的樣品比對一下是否跟圖面尺寸一樣，並要求與模具廠討論」，且更提及如「尺寸規格有差異處，及要求被告向原告反應，雙方再討論如何去做」等語。益徵於101年6月22日原告寄發被告電子郵件時，原告自己本身對於所欲生產之止滑器之設計及材質，均尚未確定。倘原告於委託生產前，對於欲採購之樣品、品質等資料業已確定並明確告知被告，當無於被告生產樣品後再經客戶測試，更無要求被告協助提供原告解決方案之理。且原告於接洽之初所交付之樣品即不符合客戶要求，且亦未告知「圓錐止滑器」之客戶材質需求，並且給予錯誤之產品設計圖，且於被告發現材質或設計瑕疵並向原告反應後，原告亦無法提出解決方案，僅能要求被告協助一再測試修改，導致雙方對於訂購產品之樣品規格、材質一直無法確定，直至8月初始初次生產樣品供歐洲客戶測試，而因客戶遠在歐洲，寄送、運輸及測試驗貨等流程，每次均需20餘日，又前後測試3次，僅單就送客戶測試及修改過程，即已耗時約3個月之久，故兩造顯對於契約內容尚未達成合意，契約尚未成立，自不待言。
㈢直至101年10月25日，雙方始確認生產之貨品規格及材質等
細節，雙方契約至此始正式成立。原告亦於確認生產貨品之規格、材質後，始於101年10月25日依系爭採購單之約定給付3成之頭期款予被告。縱認兩造於101年6月21日成立契約，然嗣後因原告為符合歐洲客戶之要求而多次要求被告修改設計並變更貨品材質，而屬債之變更並消滅原債之關係，審諸原告係於101年10月25日始依原所承諾而將契約之頭期款給付原告，足認於101年10月25日斯時雙方另成立之新債關係。故兩造於101年10月25日正式成立採購契約斯時早已逾採購單所載之交貨日期（101年10月15日）。揆諸最高法院87年度台上字第2259號判決意旨之說明，被告縱於102年1月間始行交貨完畢，尚難謂係因可歸責於被告之事由所致，被告自不負遲延責任。原告就此雖陳稱上開附件所提及之內容為其他買賣之樣品云云。然依附件之電子郵件之主旨，均足徵卷附系爭電子郵件之內容，確係本件系爭之止滑器。另依系爭採購單第5條之約定，被告公司如無正當理由遲延交貨，原告依約本得不另行通知而取消本件訂單。又被告於101年12月8日以後始行交貨，時隔原告所稱：應於101年10月15日出貨云云時隔近2個月，則倘未得原告同意變更交貨日期，原告豈有容任遲延交貨近2個月之理。且原告於約定交貨日期101年10月15日屆至後，始行於101年10月25日給付雙方契約之頭期款，更屬違背常情；又原告既陳稱被告遲延交貨，何以不依雙方之約定逕行由應給付之貨款中扣款，反而於102年3月8日更行給付被告貨款559,514元。又原告公司與被告公司毗鄰而居。倘真有遲延情事，何以原告未曾依上開契約之約定逕於取消訂單而解約，又何以原告對於被告遲延情事未予聞問而任令延遲。凡此，均足以推知被告對於系爭契約之履行，並無任何遲延給付之情事。
㈣退萬步言，倘認係爭契約第6點性質上為違約金之約定，兩
造已就違約金總額上限有所預定，自不得逾越契約之約定而再行請求。本件兩造契約之交易價格僅897,120元，惟原告請求之違約金高達4,037,040元，違約金顯然過高；又依原告於101年10月25日始行給付頭期款，可推知兩造間之採購契約實際生效日為101年10月25日，且被告遲延情事之發生又係肇因於原告屢次要求變更樣本致延宕生產時程；復依原告起訴狀所載，被告已於101年12月8日給付圓錐止滑器9600支、101年12月18日給付圓錐止滑器9600支、皇冠止滑器9600支，102年1月1日給付圓錐止滑器26400支、皇冠止滑器9600支、102年1月14日給付皇冠止滑器4800支，經原告收受無誤，是原告縱有損害亦屬輕微。是揆諸上情，原告請求交易總金額近5倍之違約金，顯有失交易上公平而核屬過高，是倘鈞院仍認被告需負遲延責任，爰請鈞院依民法第251條及252條酌減之。
㈥答辯聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
⒊如受不利判決，願供擔保請准免假執行。
三、兩造不爭執之事實㈠原告於101年6月21日製作採購單（本院卷第8頁），註明向
被告採購①圓錐止滑器50,400支，單價12.8元，價金645,120元②皇冠止滑器24,000支，單價10.5元，價金252,000元，以上合計897,120元。訂購單備註欄註明被告應於當日內簽回此訂單；若未收到此訂單回簽，原告公司有權在任何時間取消此訂單等語。原告於次日即101年6月22日上午先以電子郵件傳送給被告作確認，101年6月22日下午由原告法定代理人至被告工廠，由被告負責人弟弟劉明澍在該採購單上簽名。
㈡原告於101年6月22日前交付系爭貨品之樣品予被告，並於
101年6月22日交付系爭貨品之圖面與詳細尺寸予被告，有電子郵件可參（本院卷第121-122頁）。
㈢原告於101年10月25日給付系爭貨物買賣契約頭期款百分之
30即269,136元予被告，有存摺節本可佐（本院卷第31頁）；又於102年3月8日給付被告貨款559,514元。㈣被告於①101年12月8日給付圓錐止滑器9,600支。②101年12
月18日給付圓錐止滑器9,600支、皇冠止滑器9,600支。③102年1月1日給付圓錐止滑器26,400支、皇冠止滑器9,600支。
④102年1月14日給付皇冠止滑器4,800支，有發貨清單及託運單可參（本院卷第9-11頁）。
四、本件爭點：㈠兩造系爭貨物買賣契約何時成立？㈡系爭貨物買賣是否為貨樣買賣？原告何時交付貨樣予被告？
貨樣為何？㈢兩造是否約定系爭貨品規格（設計圖及材質）？是否原告至
101年10月25日始告知被告系爭貨貨品之規格（設計圖及材質）？㈣是否於101年10月25日後，原告再次要求被告暫停生產並修
改設計圖，至101年12月初始確定系爭貨品規格（設計圖及材質）而由被告生產，故被告遲延給付係因不可歸責事由所致，不負遲延責任？㈤若被告應負遲延責任，被告抗辯酌減違約金是否有理？
五、本院得心證之理由：㈠兩造系爭貨物買賣契約於101年6月22日成立：當事人互相表
示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之，民法第153條載有明文。另買賣契約為諾成契約，一經當事人就標的物及其價金互相同意，買賣契約即為成立（最高法院20年上字第2202號民事判例意旨參照）。原告於101年6月21日製作採購單（本院卷第8頁），註明向被告採購①圓錐止滑器50,400支，單價12.8元，價金645,120元②皇冠止滑器24,000支，單價10.5元，價金252,000元，以上合計897,120元。訂購單備註更註明被告應於當日內簽回此訂單；若未收到此訂單回簽，原告公司有權在任何時間取消此訂單等語。原告於次日即101年6月22日上午先以電子郵件傳送給被告作確認，101年6月22日下午由原告法定代理人至被告工廠，由被告負責人弟弟劉明澍在該採購單上簽名，表示已同意原告之訂貨內容（含品項、規格、數量、價格）。準此，原告之訂購單與被告回傳之確認訂購對帳單內容一致，兩造間已就本件買賣契約必要之點如貨品內容、價格、出貨日期，意思表示均已合致，則依上開規定及判例意旨，本件兩造間買賣契約於101年6月22日業已成立，殆無疑義。
㈡系爭貨物買賣非貨樣買賣：按稱「製造物供給契約」（作成
物供給契約或工作物供給契約或買賣承攬）者，乃當事人之一方專以或主要以自己之材料，製成物品供給他方，而由他方給付報酬之謂。此項契約之性質，究係買賣，抑屬承攬？自以依當事人之意思而為解釋，以資定之。如當事人之意思，重在工作之完成（勞務之給付），適用承攬之規定；側重於財產權之移轉者，適用買賣之規定。兩者無所偏重或輕重不分時，則認為承攬與買賣之混合契約，關於工作之完成，適用承攬之規定，關於財產權之移轉，即適用買賣之規定。稱「貨樣買賣」者，必以當事人將按照貨樣而定標的物品質之內涵，約定為構成買賣契約內容之要素（必要之點），並達意思合致，始得謂為貨樣買賣。此與於買賣契約成立前，僅提示貨樣作為要約之引誘，而未於買賣磋商及訂約之過程提示或交付貨樣，或將該貨樣列為買賣契約內容必要之點，尚不當然成為「貨樣買賣」之情形有別（最高法院59年台上字第1590號判例意旨、99年台上字第170號民事判決意旨參照）。經查，本件兩造於101年6月22日簽訂之「採購單」規格欄僅記載為「同原樣」，備註並記載「交貨料件需符合歐美品質標準」（本院卷第8頁）。由採購單之記載可知，兩造於訂約當時，並未明確約定所採購圓錐止滑器、皇冠止滑器應採何種特定材質製作，僅有約定「交貨料件需符合歐美品質標準」，此與貨樣買賣必須將標的物品質，明確約定為構成買賣契約內容之必要之點，並達意思合致有異。
㈢被告就系爭契約之履行無可歸責事由：
⒈按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。
違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第250條定有明文。又違約金依其性質可分為制裁性質之違約金與損害賠償性質之違約金，前者為對於債務不履行之懲罰，以強制債務之履行為目的，其違約金債權之發生，「以有債務不履行為已足」，不以損害之發生為必要，最高法院77年度台上字第2555號判決亦足資參照。而給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任，其因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，債務人不負遲延責任，最高法院21年上字第1956號判例可資參照。準此，則不論違約金之性質屬制裁性質之違約金抑或損害賠償性質之違約金，其請求殆以債務人有債務不履行之情形為要件。是以，倘債務人對於給付遲延有不可歸責之事由，自不須負債務不履行之責任，縱有違約金之約定，亦無給付之義務。
⒉按債之內容變更，有僅發生不失同一性之債之變更者，亦
得為債之更改，即使舊債關係消滅而成立新債關係。以契約為債之變更時，究為不失同一性之內容變更，抑為更改，應依當事人之意思及變更之經濟的意義定之，倘於債之內容之給付發生重要部分之變更，依一般交易觀念已失債之同一性者，為債之要素有變更，即應認為債之更改（最高法院86年度台上字第2753號判決意旨參照）。次按，基於法律的規定或當事人之意思，法律關係成立後，可能發生變更。其中債之關係，無論債之發生原因係法律規定（無因管理、不當得利與侵權行為）或法律行為（單獨行為或契約），亦可能發生變更。是以，契約有效成立後，發生以債權債務為核心內容之法律關係，此因契約有效成立所生的契約關係，可能因法律規定或當事人之意思，發生不同層次的變更，乃屬常見。而所謂契約變更，實際包含兩個層面。首先，係針對個別債權債務，即狹義債之關係發生變更，簡稱為債之變更。其次，係針對契約關係的整體，即契約關係之變更。我國通說向來認為債之關係之構成要素，不外主體與客體，主體即債權人與債務人；客體即債之標的，債之關係不失其同一性而其主體或客體有變更，總稱為債之變更。然債權並無所謂支配的客體，並無相當於物權客體概念之存在，是上開所謂客體變更，無論為量的變更（如給付數量之增減）、質之變更（無息債權變為有息債權）或其他變更（如條件之附加或除去），其實均涉及契約內容之變更。無論係狹義債之關係抑或契約關係的整體發生變更，債之關係既不失其同一性，已如前述。而所謂債之同一性，表現在兩個方面。第一，係抗辯關係維持不變。如抗辯權之沿用、時效之進行不受影響等等。第二，為債之擔保不受影響（民法第295條第1項參照）。換言之，債之主體（債權人或債務人）或內容即或有所變更，即債之變更（包括狹義及廣義），然債權債務關係，均維持同一性。就內容變更而言，債之關係成立後，債權人債務人得以契約變更原有債之關係之內容，若原有債之關係不因該契約而廢止，該契約為債之變更契約（註：與債之更改不同）。債之變更契約，民法雖未如德國民法第305條有明文規定，然依最高法院65年台上字第1300號判例要旨、86年度台上字第2753號判決意旨以觀，債之變更契約之有效性，亦為我實務見解所肯定。債之變更契約的態樣，雖然不一而足，但債之變更契約得直接使債之關係的內容直接發生變更的效果，故債之變更契約必含有處分行為的要素。因債之變更契約必含有處分行為的要素，故唯有原定債之關係之主體，方得有效成立債之變更契約。
⒊經查，本件系爭訂購單約定被告公司若未能如期交貨，每
逾期1日應扣款訂單總金額百分之5，由原告公司自貨款扣除。是以本款違約金適用之前提即為被告需未能如期交貨，亦即被告有債務不履行情事存在。倘被告對於未依系爭訂購單上之出貨日期給付有不可歸責之事由，自不須負債務不履行之責任。而依本件系爭「採購單」（本院卷第8頁）之記載，就「出貨日」雖已註明為10月15日，惟其上對於圓錐止滑器、皇冠止滑器之規格、材質並未明確記載，僅在規格欄記載「同原樣」、備註欄第1點記載「交貨料件符合歐美品質標準」等語，惟所謂「規格同原樣」在中文之意義，應僅指尺寸、大小、式樣與原樣品相同，非謂成份材質亦須一模一樣；觀諸備註欄所載「符合歐美品質標準」而未明確註明貨品之材質、成份為何，顯見貨品之材質及成份究竟為何，於訂約當時仍為兩造所不知。
⒋另依證人胡長坤證言：「101年6月開始送樣品及開模具，
有3、4次更改，一直到年底才開始生產。……（法官：圓錐止滑器、皇冠止滑器是使用何材質？）圓錐止滑器是用中碳鋼，皇冠止滑器起初第1次拿的樣品是鐵，出樣給被告後，後來改為304不銹鋼。……（法官：你開模製作第1次樣品後，後來有變更規格，知否為何要變更規格？）因被告通知要變更，但不知道為何要變更。（法官：接獲樣品到正式生產，有經過3、4次的變更，為何要變更？）我是聽被告說原告有寄送樣品到國外，國外客戶對尺寸有問題，所以要變更。（法官：為何要變更材質？）變更材質，第1次皇冠止滑器的材質是鐵，第2次被告拿給我的樣品又變為304不銹鋼，所以要變更，連模具也要變更。……（被告訴訟代理人問：你是否知悉被告跟你訂的圓錐止滑器、皇冠止滑器是為何人生產的？）我是聽被告說是原告公司。（被告訴訟代理人：過程中，你有無與原告公司的人接觸或看過原告公司的人？）沒有接觸，但是有原告公司的人和被告到我們工廠看試樣的過程。（被告訴訟代理人：你印象中原告公司的人到你們工廠有幾次？）大約差不多3、4次。（被告訴訟代理人：是否知悉時間差不多何時？）差不多101年年底。（原告訴訟代理人：你剛剛說第一次被告拿樣品時，是鐵的，你為何知道，有測試嗎？）鐵的，我們用磁鐵就可以測試，但是304不銹鋼是沒有磁性的。（原告訴訟代理人被告拿樣品給你時，有無跟你說他的產品何時要交貨？）他說很急，六月份時說差不多半年內要生產完。（原告法定代理人：）圓錐止滑器、皇冠止滑器既然是你做的，那你有無給被告出材質、尺寸及硬度的檢驗報告？）我只有出樣品給被告，沒有出貨報告。因為當初開模時，也沒有規定產品要什麼材質。……」及證人劉明澍證言：「圓錐止滑器，我依照原告的圖，鐵線要跟圓錐結合的地方要3.05mm，可是樣品的鐵線只有3mm，所以依照圖示去製作，成品會太鬆，所以後面就一直去修改寬度，因為牽扯到硬度，如果太小，圓錐就會破掉，太鬆也不行，不能使用。所以就要反覆測試。圓錐那時候的硬度，原告沒有給我材質，還有電鍍，也沒有說要電鍍（鍍鎳）還是要電「錏」（鍍鋅）。原告只有說需要原物測試通過100-120個小時，所以我跟電鍍廠老闆說要以除鏽劑處理，這部分原告都沒有說，第1次測試時，我用六價鍍鋅可以通過測試，但是與電鍍廠老闆閒聊，老闆說到歐洲的貨品，不可以用六價鍍鋅，因有致癌的風險，此部分我有跟原告公司的鄭先生討論，鄭先生就說用三價鍍鋅，我說但是三價鍍鋅只有撐大概100個小時左右，比較有生鏽的風險，鄭先生說這樣子沒有問題，所以後來生產就用三價鍍鋅及除鏽劑。皇冠止滑器的部分，當初一開始樣品的鐵線是直線，我跟原告公司說照片上的鐵線是彎曲的，我就問原告公司到底要直線還是彎曲，原告公司說要彎曲的。皇冠的部分，原告給我第1個樣品，是鐵的鍍鋅的，可是原告寄給歐洲客戶測試的結果，歐洲客戶說材質不對，是要不銹鋼的。第2次寄的時候，原告還是用鐵加鍍鋅的，原告公司說樣品是給我鐵加鍍鋅的，成本差那麼多，我為何要用不銹鋼的，後來原告公司鄭先生給我看其歐洲客戶的電子郵件，歐洲客戶說材質不對，到第3次原告公司的鄭先生才說要改用不銹鋼，所以到第3次寄時，才改用不銹鋼。蝴蝶片的部分，第1次是依樣本以沖床方式製作，原告將被告製作出來的樣品寄給歐洲客戶時，歐洲客戶說強度不夠，第2次就改了小細節，讓強度增強，但是歐洲客戶仍說強度不夠，第3次就改用電銲方式下去結合，客戶才說可以。（法官：原告締約時有無提供原物的樣品及設計圖面？）有提供圓錐止滑器與皇冠止滑器的樣品及圓錐止滑器部份有圓錐部份之設計圖面，圓錐止滑器的其他部分及皇冠止滑器並無設計圖面。（法官：依照證人所述履約過程，被告公司製作出圓錐止滑器、皇冠止滑器樣品後，須先交付給原告公司，寄送往歐洲客戶確認，是否如此？）是的。（法官：
被告最後交付原告的圓錐止滑器及皇冠止滑器，與原告原來最先交付給被告之樣品及設計圖，是否一致？）不一樣，差很多。」等語（本院卷第134至140頁）。」另參酌原告於101年6月22日簽訂契約後，於101年9月4日及101年10月3日之電子郵件仍要求被告測試修改圓錐止滑器、皇冠止滑器等生產產品之樣品規格材質，並提供解決方案（本院卷第32、67頁）。
⒌上述證人胡長坤與兩造無親屬僱傭關係，僅為被告公司下
包廠商，尚無甘冒偽證之必要，劉明澍固為被告公司負責人之弟弟，擔任業務工作，惟其證言與證人胡長坤相符，且2人之證言與前述原告電子郵件之內容相符，故堪以採信。綜上可知101年6月22日兩造簽訂契約後，生產產品之樣品規格材質有多次變更，原告亦參與並知悉材質有所變更。堪認被告所述兩造直至系爭訂購單約定之出貨日10月15日前夕，仍未將圓錐止滑器、皇冠止滑器等生產產品之樣品規格材質定案，而是至101年10月下旬，被告生產之樣品通過原告歐洲客戶測試認可後，方確定生產貨品之材質等語，堪信為真。此外，依據兩造所簽訂之系爭採購單付款條件約定，原告下單要付百分之30之貨款，若按此條件，原告本應於101年6月22日給付百分之30之貨款，惟原告遲於101年10月25日方給付系爭貨物買賣契約頭期款百分之30即269,136元予被告，此有存摺節本可佐（本院卷第31頁），且為原告所不爭執。依上開判決要旨，兩造顯有默示變更履約期限自101年10月25日起算之合意，則雙方之權利義務關係，自應依變更後之契約內容履行。
⒋又本件原告初委託被告生產系爭產品之期限為自101年6月
21日起至101年10月15日止，共計117日。而產品開模至實際產品生產需100日之工作天，亦為兩造所不爭執（本院卷第118頁背）。則本件兩造默示變更履約期限自101年10月25日起算，被告分別於101年12月8日、12月18日、102年1月1日、102年1月14日出貨等情，亦為兩造所不爭執（本件不爭執事項㈣）。以被告最後出貨日102年1月14日計算，時距101年10月25日為81日，尚在100日工作天內，是在雙方合意變更履約期限後，被告並無任何遲延情事，殆無疑義。準此，被告既無任何給付遲延情事，自不須負債務不履行之責任，縱有違約金之約定，亦無給付之義務。
六、綜上所述，本件兩造於101年6月21日簽訂之系爭訂購單非貨樣買賣。而系爭訂購單雖有10月15日出貨之約定，惟查本件兩造直至101年10月25日始確定生產產品之樣品規格材質，原告亦於101年10月25日方給付系爭貨物買賣契約頭期款，則兩造顯有默示變更履約期限之合意，則未依系爭訂購單10月15日出貨之約定給付既不可歸責於被告，被告即不負債務不履行之責任，亦無給付違約金之義務。從而原告主張被告遲延給付，依系爭訂購單之約定，應給付原告違約金及法定遲延利息云云，洵屬無據，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請已失所依附，應併予駁回之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，均經本院審酌，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國103年10月31日
民事第四庭法官林念祖以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須附繕本，並繳納上訴費用新臺幣76,047元）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年10月31日
書記官蔡雅惠