裁判字號：最高法院87年台上字第640號刑事判決
裁判日期：民國87年02月20日
裁判案由：違反陸海空軍刑法
最高法院刑事判決八十七年度台上字第六四○號
上訴人甲○○右上訴人因違反陸海空軍刑法案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十五年三月十三日第二審判決（八十五年度上訴字第一三七號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十四年度偵字第○八○六號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠原判決僅以共同被告 杜芳誠 （為上訴人行為時之士官長，已由軍方判處罪刑確定）於偵查中所為不利上訴人之片面不實供述，即認定上訴人提議將杜芳誠所竊取之軍用車材賣給 陳博明 ，而未調查其他必要之證據，其採證違法。實則上訴人於民國八十三年四月間本擬搭杜芳誠之便車至台中搬回先前送修之引擎，詎杜芳誠命駕駛員開往嘉義，並命上訴人帶其前往陳博明所營大華車材行，抵達後，杜芳誠即命另二名新兵－其中一人經查係 游德龍 ，將車上之車材搬入店內，又命上訴人與陳博明接洽買賣該物，由陳博明以新台幣（下同）四千五百元收購，經杜芳誠同意後，陳博明將款交上訴人轉交杜芳誠，並非上訴人提議賣給陳博明。原審未依職權傳訊上開駕駛員及二名新兵查證，有調查未盡之違法。㈡台灣高等法院台南分院八十四年度上訴字第一二九八號陳博明贓物案判決書，及台灣嘉義地方法院檢察署八十四年度偵字第五○○號偵查卷內杜芳誠筆錄，均未經原審於審判期日向上訴人宣讀或告以要旨、踐行調查程序，即經原判決採為認定上訴人犯罪之證據，有違反刑事訴訟法第一百六十五條第一項及第三百七十八條之規定。㈢杜芳誠於軍方訊問時固供稱車材所賣得之款項與上訴人朋分花用，然嗣於偵查中則稱該款伊拿去。可見杜芳誠在軍方之該供述本身有瑕疵，在此瑕疵未究明前，原判決遽採為本件之判決基礎，又未說明其取捨杜芳誠上開供述之理由，均有刑事訴訟法第三百七十八條之違法。再者，杜芳誠於偵查中之該供述，與上訴人在原審之供述相符，足證上訴人確未分取該款；原判決不採此項有利上訴人之供詞，遽行認定上訴人分得款項，難謂合法。㈣杜芳誠於偵查中既供認僅伊一人由材料室偷出軍用車材，可見上訴人並未參與盜取。是上訴人縱如原判決所認定有販賣軍用車材行為，亦難論以盜賣軍用物品罪，原判決有刑事訴訟法第三百七十八條之違法。㈤本件並無任何直接、間接證據足證上訴人有參與杜芳誠盜取軍用車材之犯意聯絡及行為分擔，又上訴人是否參與販賣該軍用車材尚不明確。原判決僅以上訴人既提議出賣軍用車材於先，又得款於後，即擬制推測上訴人與杜芳誠有盜賣之犯意聯絡與行為分擔，有判決不適用法則或適用不當之違法。㈥上訴人於偵查中所供：第二次販賣所得款項，杜芳誠有帶伊等去打電動玩具花用等語，與杜芳誠於偵查中所稱：「這些車材賣得的錢，我拿去」，並無矛盾之處，且不足證明上訴人與杜芳誠朋分贓款花用。原判決竟以上訴人之該供述為上訴人有罪之認定，有理由矛盾之違法等語。
惟查原判決綜合調查證據之結果，認定上訴人於服役期間，與杜芳誠基於意圖為自己不法所有之概括犯意，於八十三年四月下旬及七、八月間，先後二次，均推由杜芳誠盜取所服役軍營之各種軍用汽車材料，得手後二人共同載往嘉義市售予經營大華軍用材料行之陳博明（業經判處罪刑確定），得款皆朋分花用等情，因予維持第一審判決論處上訴人共同連續犯陸海空軍刑法第七十八條第一項之盜賣械彈以外之軍用品（累犯）罪刑，駁回上訴人在第二審之上訴。核閱全卷：㈠依原判決記載，係以共犯杜芳誠於軍方及檢察官偵查中迭次所為不利上訴人之供述並指認、上訴人供認二次販賣、證人 陳應忠 證實上訴人與杜芳誠販賣軍用車材、與陳博明業經原審法院判處故買贓物罪刑等，為其所憑之證據及認定之理由。從形式上觀察，顯無上訴意旨㈠所指僅憑杜芳誠之供述資為認定事實之違法情形存在。㈡刑事訴訟法第三百七十九條第十款所謂依法應於審判期日調查之證據範圍，係以第二審審判中，案內所存在之一切與待證事項有關之證據為限，案內所不存在之證據，自不得命原審法院為發見真實，應依職權從各方面蒐集證據並詳加調查。上訴人於原審並未提出其所指於第一次與杜芳誠販賣軍用車材時同行之駕駛員及二名新兵之姓名與住址，亦未聲請傳訊，且上訴人及其辯護人於原審調查及審判時，對受命法官與審判長所問：「尚有何證據請求調查﹖」均答稱：「沒有。」（見原審卷第二五頁背面、第三三頁背面），迄上訴法律審之本院，始主張原審未依職權傳訊上開駕駛員及二名新兵，有調查未盡之違法，要非依據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。㈢原審於審判期日已就杜芳誠所供，對上訴人告以要旨、訊問有何意見，並據上訴人答稱：「他所言不實」，有審判筆錄可稽。原判決採杜芳誠之供述為上訴人不利之認定，殊無上訴意旨㈡所指該證據未經調查之違法。至原判決所採台灣高等法院台南分院八十四年度上訴字第一二九八號陳博明故買贓物案之判決，雖未於審判期日提示、調查，其所踐行之訴訟程序固不無違誤。然上訴人與杜芳誠既已一致供明二次販賣軍用車材予陳博明，並經證人陳應忠就此證實，是除去該判決，仍應為上訴人與杜芳誠共同販賣該軍用車材予陳博明之認定，從而原審前述訴訟程序上之違誤，並不影響原判決此部分之事實認定，亦即於判決主旨不生影響；上訴意旨㈡執此為第三審上訴之理由，揆諸刑事訴訟法第三百八十條之規定，仍非適法。㈣觀諸杜芳誠於軍方初訊時即詳為供述：「民國八十三年總部高裝檢前，約在四月份左右，在某日（時間已記不住了）由我帶班，至嘉義洽公，當時我們部隊在台中大肚山，因為甲○○負責輪保業務士，平日均有修車後多餘之料件，因總部將實施高裝檢，多餘東西都應該繳回，但甲○○自稱嘉義軍用材料行有在收購多餘軍用品，於是他便想到要賣給軍用材料行的老闆，就叫我擔任車長押車陪他去賣，當日下午十七時左右就到達嘉義市……大華軍用材料行找老闆陳博明，因為事前 李某 已連繫過 陳某 ，陳某老早在店中等候，當時賣掉約一袋軍用品零件」（見前開偵字第五○○號偵查卷影本第二七頁），並於檢察官偵查時供認係由上訴人提議販賣該軍用品予陳博明（見八十四年度偵字第○八○六號偵查卷第十八頁背面），嗣於軍方偵審時復迭次供述與上訴人共同盜賣軍用車材得款朋分花用（見第一審卷第三六頁、第六十頁背面－第六一頁）。又上訴人於偵查中，除對檢察官所問：「那些東西（即販賣之物）自何處竊出﹖」答稱：「庫房。」外，並稱：第一次賣得之款項中，由杜芳誠還伊一千元，第二次賣得之款交予杜芳誠，支付彼等打電動玩具之花費一千五百元等語（見該偵字第○八○六號卷第九頁背面－第十頁）。原判決因認上訴人既提議販賣軍用車材於先，又得款於後，復參與販賣軍用車材之構成要件行為，足徵其與杜芳誠就盜賣行為有犯意聯絡及行為分擔，是杜芳誠縱曾供稱：「販賣之物品是我由材料室偷出來的，只我自己一人」云云，上訴人亦難辭共犯罪責，至杜芳誠另稱：「這些車材賣得的錢，我拿去」等語，亦不足為上訴人未得贓款之認定。上訴意旨㈤指原判決以推測擬制之方法認定事實，顯與卷內資料不符。按取捨證據、認定事實，依法事實審法院有自由判斷之權，苟其判斷與經驗法則、論理法則無違，即難任意指為違法；是上訴理由必須指出原審根據何項證據所為之事實認定有違反何項證據法則，始係以判決違法為上訴理由。經核其餘上訴意旨係就原審採證認事之合法職權行使，但憑己見任意爭論，既未針對原判決之論斷究竟如何違背證據法則，依據卷內資料具體表明，漫指原判決有刑事訴訟法第三百七十八條及理由矛盾之違法，難認具備第三審上訴理由之形式要件。綜上，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。本件上訴人犯罪在任職服役中、發覺在離職離役後，由法院審判，即無不合，附為指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十七年二月二十日
最高法院刑事第二庭
審判長法官施文仁
法官陳炳煌法官張淳淙法官洪文章法官林錦芳右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十七年二月二十七日