臺灣高等法院臺中分院89年度上更(一)字第430號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院89年上更(一)字第430號刑事判決

裁判日期：民國90年04月04日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決八十九年度上更（一）字第四三○號
上訴人即被告乙○○選任辯護人 周平凡 右上訴人因違反麻醉藥品管理條例案件，不服臺灣臺中地方法院中華民國八十六年八月十五日第一審判決（八十六年度訴字第一○四三號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署八十年度偵字第二二一五、三八六二、四二七七號，移併案號：八十六年度偵字第二四○二、五○○四、一三五四一號），判決後，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於非法販賣化學合成麻醉藥品及定應執行刑部分均撤銷。
乙○○連續非法販賣化學合成麻醉藥品，累犯，處有期徒刑伍年陸月。
事實
一、乙○○（綽號「阿醉」）曾因違反麻醉藥品管理條例、槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經原審法院分別判處有期徒刑六月、四月，應執行有期徒刑八月，於民國（下同）八十二年十月十四日執行完畢，猶不知悔改，明知安非他命業經行政院衛生署於七十九年十月九日公告列為管理之麻醉藥品，不得非法販賣、吸用、持有，竟基於意圖販賣營利之概括犯意，以「○五九─六八二六三六」號呼叫器為聯絡工具，先後㈠自八十五年七月中旬起至八十六年一月十八日止，在臺中市○○路○○路交岔口，以每小包新臺幣（下同）一千元之價格，連續十次非法販賣安非他命予丙○○吸用，嗣於八十六年一月二十四日十六時許，在臺中市○○路○○號前為警查獲。㈡自八十五年十月間起至八十六年二月八日止，在臺中市區內等不特定地點，以每小包五百元或一千元不等之價格，連續多次非法販賣安非他命予己○○吸用，嗣於八十六年二月十五日一時三十分許，在臺中市○區○○路○○○號內為警查獲。㈢自八十五年十月中旬起至八十六年一月十八日止，在臺中市後站電玩店內，以每小包一千元至三千元不等之價格，連續三次非法販賣安非他命予戊○○吸用。㈣自八十五年十月中旬起至八十六年二月間止，在臺中市區內等不特定地點，以一台兩三萬五千元或四公克四千元不等之價格，連續二次非法販賣安非他命予甲○○非法吸用或販賣，嗣於八十六年六月二十四日零時三十分許，在臺中市○○路○○○號前為警查獲，並自乙○○身上扣得安非他命二小包（淨重共○．六二公克）。
二、案經臺中市警察局第一分局、第二分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移併審理。
理由
一、訊據上訴人即被告乙○○（以下簡稱被告）否認右揭非法販賣安非他命之犯行，辯稱：伊曾向丙○○討債，故丙○○記仇誣陷伊；己○○是向綽號「 阿發 」購買安非他命；伊與戊○○有債務糾紛，因戊○○找不到伊，故想利用誣指方式逼伊出來；伊係向甲○○購買安非他命， 江某 之帳冊也有記載云云。經查：
㈠右開犯罪事實，業據證人丙○○於警訊、偵查及原審審理時（見八十六年度偵字
第三八六二號卷第一四、三六頁，第五○○四號卷第四頁背面及原審卷第三七頁背面），證人己○○於警訊時（見八十六年度偵字第四二七七號卷第一四、一五頁），證人戊○○於警訊及偵查時（見八十六年度偵字第二四○二號卷第一七頁、第五一頁背面），證人甲○○於警訊、偵查及原審法院審理時（見八十六年度偵字第一六五七號卷第八頁、第一九頁背面及原審法院八十六年度訴字第六五八號卷第一○六頁）指證明確，並有調閱之八十六年度訴字第六五八號甲○○違反麻醉藥品管理條例卷可據。證人丙○○、己○○及戊○○於前開證述皆指稱安非他命係以「○五九─六八二六三六」號呼叫器與綽號「阿醉」之乙○○購買，訊據被告亦坦承其綽號為「阿醉」，上述呼叫器係伊所使用云云（見八十六年度偵字第四二七七號卷第一七頁背面及本院前審卷第一八頁），且丙○○等三人尿液經檢驗結果均呈安非他命陽性反應，有臺中市衛生局煙毒尿液檢驗報告書在卷可稽（見八十六年度偵字第二四○二號卷第五九頁、第四二七七號卷第四九頁、第五○○四號卷第一八頁）。又查扣案帳冊一張，甲○○另案於原審法院審理時供稱，伊交付五萬多元予被告購買安非他命，後來被告跑了；（帳冊內載「入安非他命四公克＝四千」）係被告拿四公克安非他命給伊，共四千元；另根據被告留下之呼叫器記下呼叫人號碼，欲尋找被告云云（見原審法院八十六年度訴字第六五八號卷第一○五、一○六頁），參酌帳冊內所載「0000000」為己○○之聯絡電話，「0000000」「0000000」則各為戊○○、丙○○之聯絡電話，與彼等留存於警訊筆錄之電話號碼相符，揆諸一般常理，倘係甲○○將安非他命販賣予被告，應無再由被告交付安非他命予甲○○之可能，被告此部分之辯解，應無足採，上開帳冊應為甲○○向被告販入安非他命之帳冊。且甲○○尿液經檢驗結果呈安非他命陽性反應，有臺中市衛生局煙毒尿液檢驗報告書在卷可稽（見同上卷第一一四頁）。核證人丙○○、己○○、戊○○及甲○○之前開指證，堪以採信。證人丙○○於本院審理時改稱，沒有向被告購買安非他命，是一起合買來自己吸食云云；證人己○○於偵查、原審及本院審理時翻異前供改稱：安非他命係向綽號「阿發」購買，未向被告購買安非他命云云；證人戊○○於本院審理時改稱，沒有向被告購買安非他命，被告綽號「醉仔」，「阿醉」是另一個年輕人云云；及證人甲○○於本院審理時改稱，沒有向被告購買安非他命，是託被告向別人買的云云，顯係事後廻護之詞，均不足採。
㈡政府查緝販賣安非他命甚嚴，對於販賣者尤科以重刑，且安非他命量微價高，販
賣者率有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人焉有甘冒重度刑責而販賣安非他命，從而雖被告否認有販賣安非他命之犯行，而無可查證其販入之價格是否低於賣出予證人己○○、丙○○、戊○○及甲○○之價格，而獲有多少數額之利益，惟依前述之推論，被告販賣安非他命，當有意圖營利之犯意，亦足認定。
㈢扣案之安非他命二小包（毛重共一．二公克，淨重○．六二公克），被告於警訊
、原審及本院前審審理時均辯稱，係伊向別人買的，是自己要吸的云云（見八十六年度偵字第一三五四一號卷第一一頁背面、原審卷第一八頁及本院前審卷第五一頁），且被告經警採集尿液送驗結果，呈甲基安非他命陽性反應，有臺中縣衛生局檢驗尿水報告書在卷可稽（見原審卷第一二○頁），核被告辯稱扣案之二小包安非他命係供其吸食之用，應屬可信。
㈣綜上，被告辯稱未販賣安非他命，顯係畏罪卸責之詞，不足採信。本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定。
二、查安非他命為麻醉藥品管理條例第二條第四款所規定之化學合成麻醉藥品類，業經行政院衛生署於七十九年十月九日以衛署藥字第九○四一四二號公告在案，同年月十一日生效，並禁止於醫療上使用，依同條例第十三條規定，不得非法吸用、販賣、持有。被告違反上開規定非法販賣，核其所為，係犯同條例第十三條之一第二項第一款之非法販賣化學合成麻醉藥品罪，其非法持有安非他命之低度行為為非法販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告先後多次非法販賣安非他命之犯行，犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，以一罪論。被告販賣安非他命予甲○○及八十六年二月間販賣安非他命予丙○○、己○○、戊○○部分，未經起訴，因與已起訴部分有連續犯裁判上一罪關係，為起訴效力所及，法院應併予審理。又毒品危害防制條例於八十七年五月二十日公布施行，被告犯罪時間在該條例修正公布施行前，比較新舊法應適用有利於被告之麻醉藥品管理條例處罰。被告曾因違反麻醉藥品管理條例、槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經原審法院分別判處有期徒刑六月、四月，應執行有期徒刑八月，於八十二年十月十四日執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷可憑，被告於執行完畢後，五年內再犯本件有期徒刑之罪，為累犯，依刑法第四十七條規定，應加重其刑。
三、原審為科刑之判決，固非無見。惟查：㈠原判決對於被告非法販賣安非他命予丙○○、己○○、戊○○及甲○○之次數及數量未明確記載；㈡扣案之安非他命二小包為被告所有並供吸食之用，原審卻認該二小包安非他命係被告預備供販賣用並予宣告沒收；㈢檢察官僅就被告非法販賣安非他命予丙○○、己○○及戊○○部分提起公訴，對於非法販賣予甲○○部分並未起訴，原審未於判決內說明併予審判之理由；㈣原判決對於被告非法販賣安非他命部分，未於理由欄內敘明營利之意圖，以上均有未洽。被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決此部分既有上述可議之處，應由本院將原判決此部分撤銷改判，其定執行刑部分併應撤銷。爰審酌被告之素行、犯罪之動機、目的、所生危害及犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。扣案之安非他命二小包，非被告販賣或供預備販賣之用，已如上述，不得於本判決宣告沒收，併此說明。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第五十六條、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中華民國九十年四月四日
臺灣高等法院臺中分院刑事第一庭
審判長法官陳紀綱法官李寶堂
法官陳登源右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官林桂鳳中華民國九十年四月四日附錄論罪科刑主要法條麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款：
違反前條之規定，其屬於第二條四款之麻醉藥品者，依左列規定處罰：
一、非法輸入、製造、運輸、販賣者，處五年以上有期徒刑，得併科五萬元以下罰金。
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