裁判字號：臺灣高等法院98年抗字第5號刑事裁定
裁判日期：民國98年01月08日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院刑事裁定98年度抗字第5號抗告人即受刑人甲○○上列抗告人因聲請定應執行刑案件，不服臺灣板橋地方法院97年度聲字第5273號，中華民國97年11月28日裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、原裁定意旨略以：㈠本件聲請意旨略以：受刑人甲○○因犯偽造有價證券等案件
，先後經判決確定如附表，應依刑法第53條、第51條第5款，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定定其應執行之刑等語。
㈡按數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條規定，定其應
執行刑，刑法第53條定有明文。又受刑人行為後，刑法業經修正，並於民國（下同）94年2月2日，經總統以華總一義字第09400014901號令公布，且自95年7月1日施行，修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」（刑法第2條第1項固經修正，惟其僅係新、舊法之比較適用原則之宣示性指導原則，並非實體刑罰法律，自不生行為後法律變更之比較適用問題，應逕予適用修正後之此一規定），則就屬於法律變更（即犯罪成立要件及其處罰效果之內容作修正或廢止）部分，自應就有利或不利於被告之一切相關情狀，綜合全部結果而為比較，以定其應適用之法律。本件受刑人於裁判確定前犯如附表所載之罪，均係於95年7月1日前犯之，修正前刑法第51條第5款係規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」；惟修正後刑法第51條第5款則規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」，兩相比較，修正後之規定並非較有利於行為人，依修正後刑法第2條第1項前段之規定，應依修正前刑法第51條第5款規定，定其應執行之刑（參照最高法院95年第8次刑事庭會議決議）。次按數罪併罰中之一罪，依刑法規定得易科罰金，若因與不得易科之他罪併合處罰結果而不得易科罰金時，原可易科部分所處之刑，自亦無庸為易科折算標準之記載（參照司法院大法官會議釋字第144號解釋），是本件受刑人行為後關於易科罰金之法律固有變更，然因其所犯其中之罪與不得易科之他罪合併處罰之結果，已不得易科罰金，故尚無易科罰金法律變更比較適用之問題，應予敘明。
㈢經查，受刑人因犯偽造有價證券等罪，先後經臺灣高等法院
及本院判處如附表所示之刑，均經分別確定在案，有各該判決書、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。茲檢察官聲請定其應執行之刑，本院審核認聲請為正當，爰裁定應執行有期徒刑3年6月。
二、抗告意旨略以：抗告人前因犯偽造有價證券罪，經台灣高等法院88年上訴字第4435號、最高法院89年台上字第2653號判決3年5月確定，抗告人於94年1月26日入桃園監獄服刑，95年9月21日假釋出獄，97年6月26日假釋期滿，假釋期間未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論。是抗告人前罪之執行已於97年6月26日執行完畢。另抗告人觸犯偽造文書案件，經板橋地方法院97年簡字第7374號判處有期徒刑1月15日，係於97年10月17日始判決確定，後罪判決確定時，前罪業已執行完畢，兩者應無刑法第51條及第53條數罪併罰定其應執行刑之適用，否則抗告人先前入監服刑1年餘豈不冤屈？又抗告人後罪偽造文書罪判決1月15日確定，屬得易科罰金之罪，與業已執行完畢之前罪並無合併執行之適用，是後罪偽造文書部分，依法仍得易科罰金，原審末查予以合併執行，並認定後罪部分不得易科罰金，均屬違法，應予撤銷云云。
三、經查：㈠按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。又數罪併罰，有二裁
判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑。刑法第50條、第53條分別定有明文。被告犯應併合處罰之數罪，經法院以判決或裁定定其數罪之應執行刑確定者，該數罪是否執行完畢，均係以所定之應執行刑全部執行完畢為斷。其在定應執行刑之前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後與他罪合併定應執行刑，而由檢察官換發執行指揮書執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，該罪宣告之刑不能認為已執行完畢。亦即若僅數罪中之一罪所宣告之刑執行完畢，而數罪合併所定應執行之刑尚未執行完畢，應認為執行未畢（最高法院93年台非字第298號裁定意旨、78年度第2次刑事庭會議決議意旨參照）。
㈡本件抗告人所犯原裁定附表編號1、2所示之偽造有價證券等
罪，犯罪時間均在附表編號1之罪判決確定日即89年5月11日前，揆諸前揭規定，合於數罪併罰之要件，自應依刑法第53條規定定其應執行刑。抗告人所犯附表編號1之罪所處之有期徒刑3年5月，於94年1月26日入監服刑後，雖於95年9月21日因假釋出監，至97年5月20日縮刑期滿，有本院被告前案紀錄表附卷可稽，然附表編號2之罪所處之刑，既尚未執行完畢，依上開說明，應依刑法第53條規定定其應執行刑，則所定之應執行刑執行期滿前，上開附表編號1之罪所處之刑並不得謂已執行完畢。至已經執行完畢之徒刑部分自不能重複執行，僅係檢察官將來指揮執行合併刑期時如何扣除折抵之問題，尚與本件定應執行之刑之裁定無涉。從而，抗告人所犯附表編號2之罪，既須與不得易科之附表編號1之罪併合處罰，抗告人所犯附表編號2之罪所處之刑，縱原可易科罰金，參照司法院大法官會議釋字第144號解釋，當已不得易科罰金至明。
㈢綜上，原審就抗告人所犯附表編號1、2之罪所處之刑，定應
執行刑有期徒刑3年6月，經核於法並無不合，抗告人執上開抗告意旨指摘原審裁定不當，顯係出於對法律之誤解，尚難認為有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中華民國98年1月8日
刑事第十庭審判長法官楊炳禎
法官陳博志法官李春地以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官蘇秋凉中華民國98年1月8日