臺灣高等法院102年度上訴字第1709號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第1709號刑事判決

裁判日期：民國102年09月04日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第1709號上訴人即被告 張天 予選任辯護人法律扶助 林靜文 律師
法律扶助 周信宏 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院102年度訴字第2號，中華民國102年5月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署101年度偵字第22131號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
張天予 販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年肆月。扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣捌仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、張天予明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，並基於販賣第二級毒品之犯意，於民國101年10月6日凌晨0時54分許，以其所有之門號0000000000號行動電話，撥打至 韓語嫣 所持用門號0000000000號行動電話，告知韓語嫣其已在韓語嫣住處附近後，旋即在臺北市○○區○○路0段000巷00號12樓之韓語嫣住處，販售價格為新臺幣（下同）二千元之甲基安非他命1包（重0.5公克）予韓語嫣，並將販售之甲基安非他命1包交予韓語嫣，惟韓語嫣積欠購買甲基安非他命之價款二千元，原應允以匯款方式給付價款，然張天予於101年10月6日2時2分許，再以其所有上開門號行動電話，撥打韓語嫣所持用前揭門號行動電話，韓語嫣表示要再購買重量2公克、價格為六千元之甲基安非他命，張天予遂承前意圖營利，並基於販賣第二級毒品之犯意，再度前往韓語嫣前揭住處，向韓語嫣收取價款八千元，嗣並再交付2公克之甲基安非命予韓語嫣，張天予以此方式販售價格共計八千元、重量總計2.5公克之甲基安非他命予韓語嫣。嗣因警方對張天予持用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察，而查悉上情，並於101年10月25日15時20分許，在新北市○○區○○路○○○巷○○弄○號4樓，為警查獲張天予，並扣得張天予所有供販賣甲基安非他命所用之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力方面：
一、按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官係屬與被告對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。在理論上，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據（最高法院95年度台上字第1044號判決意旨參照）。且刑事訴訟法第159條之1第2項，明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據。該所謂「不可信之情況」，由法院審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況而為判斷。而被告以外之人於偵查時，是否與被告對質，與其陳述時之外在環境並無必然之關聯，自不得以偵查中未經被告詰問，逕認該陳述無證據能力。至該等陳述與事實是否相符，要屬證據證明力之問題，與證據能力之有無，不容混淆（最高法院94年度台上字第7132號判決、95年度台上字第1585號判決意旨參照）。觀諸證人韓語嫣於檢察官偵查時之陳述（見101年度偵字第22131號卷第23頁至第25頁），其對檢察官之問題均能為連續陳述，且陳述其與被告交易毒品之經過等節，均係其親身經歷，並經具結以擔保真實性，亦無受到脅迫、誘導等不正取供之情形，本院衡酌證人韓語嫣筆錄作成之外部狀況為整體考量，並無顯不可信之情況存在，是證人韓語嫣於檢察官偵訊時之證述，自有證據能力。基此，被告辯稱證人韓語嫣於檢察官偵查時所為證言，無證據能力云云，尚難採信。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，同法第159條之2亦有明定。於此情形，係必須同時具備該可信性及必要性，始合於傳聞法則之例外，得作為證據。本件被告及辯護人於本院審理時抗辯證人韓語嫣於警詢時之陳述無證據能力（見本院卷第33頁反面），查證人韓語嫣於警詢時，就卷附被告與韓語嫣所使用行動電話門號於101年10月6日聯繫之通訊監察譯文，僅籠統證稱：係伊與綽號「 小馬 」男子之通話，內容是交易貨品，伊現在不想說明貨品為何，伊會跟檢察官說明等語（見101年度偵字第22131號卷第8頁），較其於原審審理時證述其與被告交易毒品之過程（見原審卷第49頁正面至第51頁反面）稍為簡略，惟並無不符之處，與刑事訴訟法第159條之2規定係以「與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」之要件已不相符合；況證人韓語嫣既於原審審判中經踐行人證之交互詰問調查程序，依完整之法定方式合法取得證據，其證詞適合為本案待證事實之證明，先前於警詢之陳述即不具前述較可信之特別情況及證明犯罪事實存否之必要性，自應逕以證人韓語嫣於原審審判中之證詞採為論證犯罪事實之依據，尚無例外地認其先前於警詢之陳述具證據能力而採為斷罪證據之餘地。
三、再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。經查，本件判決所援引前述以外被告以外之人於審判外陳述，雖為傳聞證據，惟當事人及辯護人迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料有證據能力。
四、復按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，如已踐行調查證據程序，非不可採為認定犯罪事實之基礎，此觀刑事訴訟法第165條之1第2項之規定自明。又監聽錄音製作之譯文，如僅為偵查犯罪機關單方面製作，而被告或訴訟關係人對其真實性復有爭執，法院自應依上開規定勘驗該監聽之錄音踐行調查證據之程序，以確認該監聽錄音譯文之真實性，定其取捨，不得逕以該監聽錄音之譯文，採為認定被告有罪之基礎。亦即警察機關對犯罪嫌疑人依法監聽電話所製作之通訊監察紀錄譯文，為該監聽電話錄音之「派生證據」，若被告對該通訊監察紀錄譯文有所爭執，而就監聽電話錄音帶又無直接播放勘驗之困難，在未辨明該監察紀錄譯文之真正時，自不能遽以該通訊監察紀錄譯文採為論罪之基礎。準此，是項監聽譯文倘係公務員（員警）依法定程序而取得，被告或訴訟關係人就其真實性復無爭執（即不否認譯文所載對話內容之真實無偽），法院並曾依刑事訴訟法第165條第1項規定，踐行證據調查之法定程序，向被告宣讀或告以要旨，則其自得採為認定被告有罪之基礎，而有證據能力（參照最高法院96年度台上字第7147號判決意旨）。查本件判決援引通訊監察譯文所載有關被告與韓語嫣間通話內容，係經臺灣臺北地方法院依通訊保障及監察法規定，核發通訊監察書所執行之監聽內容，有臺灣臺北地方法院101年聲監字第001055號通訊監察書附卷可憑（見原審卷第34頁至第35頁），自得採為對被告論罪之證據，且被告及其辯護人對該等通訊監察譯文內容之真實性復不爭執，上揭通訊監察譯文亦經本院於審理時踐行刑事訴訟法第165條第1項之法定程序（見本院卷第52頁反面），揆諸上開說明，上揭通訊監察譯文亦應有證據能力。
乙、實體方面：
一、上訴人即被告張天予於審判期日經合法傳喚未到庭，惟其於原審及本院準備程序時固不諱其有使用門號0000000000號行動電話，並於上開時間先與韓語嫣以行動電話聯絡，嗣於韓語嫣上開住處，先交付價格二千元之甲基安非他命0.5公克予韓語嫣，事後並收取價款八千元後，再交付價格六千元之甲基安他命2公克予韓語嫣等情不諱（見原審卷第74頁正面至第75頁正面，本院卷第32頁反面至第33頁正面），惟矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：係韓語嫣請伊代購甲基安非他命，伊並無獲利，伊並沒有販賣甲基安非他命予韓語嫣云云。惟查：
㈠被告於101年10月6日販賣甲基安非他命予韓語嫣之事實，迭
據證人韓語嫣於偵查及原審審理時證述綦詳（見101年度偵字第22131號卷第23頁至第25頁，原審卷第49頁正面至第51頁反面），並有扣案之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）足資佐證。茲再將被告之供詞、證人韓語嫣之證述，與被告所使用行動電話門號0000000000號及證人韓語嫣所使用行動電話門號0000000000號間聯繫之通訊監察錄音內容互為勾稽如下：
⒈卷附被告所使用行動電話門號0000000000號與韓語嫣所使
用行動電話門號0000000000號，於101年10月6日0時54分
10秒、同日1時6分15秒、同日2時1分19秒、同日2時2分34秒聯繫之通訊監察譯文內容如后（A指被告，B指韓語嫣）：
①「（通聯時間載為101年10月6日0時54分10秒）
B:你在樓下哪裡
A: 狗洞 這，你說的狗洞這
B:我現在沒有錢
A:沒關係
B:我幫你開樓下門」②「（通聯時間載為101年10月6日1時6分15秒）簡訊內容
如下（由A所持用門號0000000000號發話，B所持用門號0000000000號受話）：
第一銀行代號007帳號00000000000」③「（通聯時間載為101年10月6日2時1分19秒）
A:我收到了
B:我明天是要拿給你，還是用匯的。
A:可能要先拿給我，不然我沒辦法去拿
B:沒問題，這樣我明天去匯給你，你把帳號傳給我
A:我剛不是有傳，總共是2嗎
B:今天是2000對不對」④「（通聯時間載為101年10月6日2時2分34秒）
B:今天2000，明天2個3。
A:總共是3個還是
B：8，總共2個3000，總共給你8000
A:好」（見101年度偵字第22131號卷第9頁正、反面）⒉證人韓語嫣於檢察官偵查時已證述其毒品來源為被告之情
，經檢察官以上開通訊監察譯文內容質之證人韓語嫣，證人韓語嫣證稱：伊跟被告買過一次毒品，就是用八千元要買兩個半（指2.5公克）安非他命（指甲基安非他命）等語（見101年度偵字第22131號卷第23頁反面至第24頁正面），嗣證人韓語嫣於原審審理時，經質之101年10月6日有無向被告拿毒品，其當庭證稱：伊實際上就是要跟被告買毒品等語（見原審卷第49頁正面），且經提示上開通訊監察譯文後亦證稱：第一通通聯的時間是101年10月6日0時54分10秒，這通通聯的意思是被告已經到伊住處樓下，要請伊開門，是因為毒品安非他命，所以講到錢，第二通通聯的簡訊，是被告給伊的帳號，是要給伊匯購買毒品金錢所使用的帳號，第三通通聯是在講毒品，「今天是2000」的意思是伊身上只有二千元，只能匯二千元向被告買毒品，第四通電話的意思是伊要買二包安非他命，伊要匯款匯到他的帳戶，通聯中提到兩個3000，所以加起來是六千元，再加上上通所提的二千，總共是八千元，所以在101年10月6日伊是要向被告總共買八千元的安非他命，．．101年10月6日在伊家門口，伊有拿到毒品安非他命等語（見原審卷第50頁反面、第51頁正面），依證人韓語嫣上開證述，其於101年10月6日確有向被告購買價格八千元、重量
2.5公克之甲基安非他命。參諸韓語嫣於101年10月6日0時54分10秒，以行動電話與被告通聯後，即在其住處向被告取得價格為二千元、重量0.5公克之甲基安非他命，惟未當場給付價款，應允另以匯款方式給付價款，且韓語嫣於101年10月6日2時2分34秒，以行動電話與被告通話時，表示要再買重量2公克、價格為六千元之甲基安非他命，被告復至韓語嫣前揭住處向韓語嫣收取價款八千元，嗣並再交付2公克之甲基安非命予韓語嫣等情，亦據被告於原審審理時供承在卷（見原審卷第74頁正面至第75頁正面），核與上開通訊監察譯文所示內容相合，足見被告確以如事實欄所示方式，販售價格共計八千元、重量總計2.5公克之甲基安非他命予韓語嫣。
⒊至證人韓語嫣雖於檢察官偵查時證述其未拿到甲基安非他
命乙節（見101年度偵字第22131號卷第24頁正面），然被告迭於偵查、原審審理時均供述其於上開時間在韓語嫣住處，確有交付價格共計八千元、重量總計2.5公克之甲基安非他命予韓語嫣等情（見101年度偵字第22131號卷第27頁，原審卷第74頁正面至第75頁正面），且於原審審理時，最後經檢察官以被告於偵查時所供上情質以證人韓語嫣，證人韓語嫣亦當庭明確證述：101年10月6日在伊家門口，伊有拿到毒品安非他命等語（見原審卷第51頁正面），再徵諸上開通訊監察譯文所載被告與證人韓語嫣間對話內容顯示，被告於電話中告知韓語嫣其已在韓語嫣住處附近，韓語嫣雖向被告表示其身上金錢不足，惟被告回稱沒有關係，韓語嫣遂表示將為被告開其住處樓下門，而被告於事後除以簡訊方式將匯款帳號資料告知證人韓語嫣外，證人韓語嫣甚至與被告再三確認應交付之金額，並承諾將匯款，此與被告所供其在韓語嫣住處先交付重量0.5公克之甲基安非他命，惟韓語嫣未當場給付價款，另應允以匯款方式給付價款乙節相符（見原審卷第74頁正面），益徵被告於101年10月6日確有交付其所販售之甲基安非他命予韓語嫣至明。
⒋又韓語嫣業已給付被告購毒價款八千元等情，固據被告迭
於偵查、原審及本院準備程序供承在卷（見101年度偵字第22131號卷第27頁，原審卷第74頁正面至第75頁正面，及本院卷第33頁正面），並經證人韓語嫣證述屬實（見101年度偵字第22131號卷第23頁反面，原審卷第49頁反面），惟關於韓語嫣給付購毒價款之方式，證人韓語嫣證述其係以匯款方式給付價款云云（見原審卷第50頁正面），被告則供述其係於101年10月6日至韓語嫣前開住處向韓語嫣收取現金八千元等情（見原審卷第74頁反面，本院卷第33頁正面），依上開通訊監察譯文所載內容顯示，韓語嫣應允以匯款至第一商業銀行帳號00000000000號帳戶之方式給付購毒價款，然被告於本院準備程序時否認韓語嫣事後有匯款至該帳戶（見本院卷第32頁反面），而上開第一商業銀行帳戶雖係被告所開立，惟於101年10月6日、同年月7日、同年月8日，並無他人匯入款項至該帳戶之紀錄，此有第一商業銀行中港分行102年3月4日一中港字第00028號函附上開帳戶之開戶資料及交易往來明細資料在卷可考（見原審卷第27頁至第29頁）。又證人韓語嫣雖於原審審理時證稱：伊當時身上有花旗銀行及永豐銀行兩張信用卡，但101年10月6日究竟用哪張提款卡匯款，伊忘記了等語（見原審卷第50頁），惟經原審調取韓語嫣於花旗商業銀行、永豐商業銀行所立帳戶往來明細資料，就韓語嫣於花旗商業銀行所立帳戶部分，除於101年10月17日有他人匯款至韓語嫣帳戶外，該帳戶於101年10月間並未有其他匯款或提款之紀錄，至韓語嫣於永豐商業銀行所立帳戶部分，除於101年10月6日有存入五千元至該帳戶，並於同日自該帳戶提款五千元之紀錄外，亦未有其他匯款或提款之紀錄，此有花旗商業銀行102年4月25日（102）政查字第61899號函，及永豐商業銀行102年4月22日作心詢字第0000000000號函附帳戶往來明細資料在卷足憑（見原審卷第61頁至第70頁），難認韓語嫣係以匯款方式給付購毒價款，且觀諸證人韓語嫣於原審審理時所證述：「我現在想起來我匯款是匯八千元，至於是分次匯還是一次匯，我想不起來了」云云（見原審卷第49頁反至第50頁正面），其對匯款方式已有記憶不清之情形，證人韓語嫣所述以匯款方式給付被告購毒價款之細節，即難免係出諸其錯誤之記憶，而被告於原審審理時則供述：「（審判長問：韓語嫣後來在何時把8000元交給你？）韓語嫣是在101年10月6日清晨約六、七點左右把交8000元現金給我，他把現金交給我，我才有辦法去買。」、「（審判長問：你拿韓語嫣的錢之後，何時交毒品給韓語嫣？）其中2000元的毒品是在我剛剛說的101年10月6日凌晨就交給韓語嫣了，另外6000元部分，是我拿到錢之後立刻就去跟我朋友買，買了之後就立刻交給韓語嫣。」等語（見原審卷第74頁反面至第75頁正面），其對如何至韓語嫣住處取得價款現金後，並再交付毒品予韓語嫣等情均能詳為供述，所為供述明確，並非籠統含糊，且此部分供述不利於被告，被告應無匿飾之理，自較客觀可採。再參諸韓語嫣於永豐商業銀行所立帳戶，於101年10月6日有由自動櫃員機提領現金五千元之紀錄，亦有永豐商業銀行102年4月22日作心詢字第0000000000號函附帳戶往來明細在卷可考（見原審卷第70頁），凡此足徵被告於101年10月6日確有至韓語嫣上揭住處，向韓語嫣收取價款八千元。
㈡被告雖辯稱：係韓語嫣請伊代購甲基安非他命，並未獲利云
云，惟被告於本院準備程序時供稱：伊係幫韓語嫣向伊之朋友購買甲基安非他命，伊之朋友綽號叫「 小祥 」，韓語嫣不知道伊朋友叫什麼名字，伊不曉得她知不知道伊係跟哪一個藥頭買甲基安非他命，因為她沒有問伊，伊沒有向韓語嫣提及向「小祥」買甲基安非他命云云（見本院卷第32頁反面、第33頁正面），倘韓語嫣係請被告代購甲基安非他命，其交易毒品對象並非被告，衡情韓語嫣對其所欲交易毒品之對象為何人乙事應會與被告討論，俾使被告與其所欲交易之對象聯繫交易事宜，豈有對其所欲交易對象毫無聞問之理？被告所供其係為韓語嫣代購毒品乙節，顯有悖常情，已難置信，復觀諸上開通訊監察譯文所載被告與證人韓語嫣之通話內容，並無隻字片語提及韓語嫣請被告購買毒品之事。再者，經檢察官以上開通訊監察譯文內容質之證人韓語嫣，證人韓語嫣證稱：伊跟被告買過一次毒品，就是用八千元要買兩個半（指2.5公克）安非他命等語（見101年度偵字第22131號卷第23頁反面至第24頁正面），嗣證人韓語嫣於原審審理時，經質之101年10月6日有無向被告拿毒品，其當庭證稱：伊實際上就是要跟被告買毒品等語（見原審卷第49頁正面），依證人韓語嫣上開證詞，其於偵查及原審審理時已明確證述於上開時、地係向被告購買價格八千元之甲基安非他命等情，其交易毒品之對象為被告無訛，且按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。關於被告上開交易毒品之犯行，固無從逕憑卷證資料而推認其所得獲致之具體利潤金額為何；然查，近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，被查獲移送法辦並受長期自由刑或生命刑剝奪危險之理，且不論係以何包裝之海洛因，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨前開因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。職是之故，縱未確切查得販賣所得賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。準此，被告將第二級毒品甲基安非他命販售予韓語嫣，從中應有牟利之意圖，殆無疑義。被告上開所辯，洵不足採。
㈢又被告於本院審理時聲請傳喚證人韓語嫣，以證明被告係為
韓語嫣代購甲基安非他命，然證人韓語嫣已於原審審理時到庭具結作證，並經檢察官、辯護人交互詰問，且已就其與被告交易毒品情形證述綦詳，而本院認依上開證據及論證，本案事證已明，已無再予傳喚證人韓語嫣之必要，併此敘明。㈣綜上，被告前揭所辯，顯係圖卸刑責之詞，不足採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論處。
二、本案之論罪：㈠查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規
定之第二級毒品，不得非法販賣。核被告張天予所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法
益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪，最高法院86年台上字第3295號判例可資參照。查本件被告張天予雖於101年10月6日先後交付所販售之甲基安非他命0.5公克、2公克予韓語嫣，然被告交付販售之毒品，係於同日先後所為，時間相當密接，且交易對象同為韓語嫣，況被告係同時收取該等2.5公克甲基安非他命之價款八千元，其各自獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，實無從加以割裂評價，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，參照前開判例意旨，自屬接續犯。
㈢至被告上訴意旨另謂其販賣第二級毒品犯行應適用刑法第59
條規定減輕其刑云云，惟刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，核諸被告於本案所為販賣第二級毒品犯行，所販售甲基安非他命數量為2.5公克，販賣所得達八千元，且其犯行對人身有莫大戕害，危害國民身體健康及社會治安，殊無堪值憫恕可言，顯難認對被告宣告法定低度刑期尤嫌過重，是以被告所為本案犯行，自無適用刑法第59條減輕其刑規定之餘地，被告前揭上訴意旨，並非可採。
三、原審以被告張天予犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：（一）本件被告係以事實欄所示方式販售價格共計八千元、重量總計2.5公克之甲基安非他命予韓語嫣，業如前述，乃原審認被告僅販售價格二千元、重量0.5公克之甲基安非他命予韓語嫣，與事實不合，即有違誤。（二）按所謂販賣，除有特別情形外，必須出賣人將販賣標的物移轉於買受人，使其取得該物之所有權，始足當之，倘標的物尚未移轉交付於買受人，自難謂販賣行為已經完成。就刑事法之販賣罪而言，亦唯有出賣人將販賣物之所有權交付移轉於買受人，始具備販賣罪構成要件之所有要素，而為犯罪既遂。如行為人僅實行犯意，而購入標的物，尚未將之移轉交付於買受人，充其量祇是犯罪行為之著手，難認已達於犯罪既遂之程度。亦即販賣行為之既、未遂，端賴標的物之是否交付而定。以販賣毒品為例，倘販入後未及賣出，或已著手出賣但尚未完成交付者，均因未完全實現販賣毒品犯罪之構成要件而僅屬未遂，此乃最高法院最近所持之見解；至認此情形應構成販賣既遂罪之最高法院25年非字第123號判例及其他相同意旨之諸多判例、決議，均已經最高法院決議不再援用或供參考。原判決之判決理由謂：「毒品危害防制條例規定之販賣，固不以販入後復行賣出為必要，祇要以營利為目的，而有販入或賣出，有一於此，其犯罪行為即為完成」（見原判決第8頁第20行至第22行），此部分之論述，自難謂當。被告上訴意旨否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有上揭可議之處，自無可維持，應由本院將原判決撤銷，另為適法之諭知。爰審酌被告正值青年，竟不事正當營生，不顧甲基安非他命流毒無窮，危害甚鉅，不惜以身試法，且其販賣毒品供他人施用，對人身有莫大戕害，危害國民身體健康及社會風氣，兼衡被告之素行、智識程度、犯罪動機、目的、犯後仍飾詞卸責等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。至扣案之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），係被告所有供與韓語嫣聯繫所用，業據被告供明在卷（見原審卷第73頁反面），自應認係被告所有供本件販賣第二級毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。又被告販賣第二級毒品所得款項八千元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另扣案之安非他命吸食器1組及電子磅秤1台，並無證據證明與被告販賣毒品犯行有何關聯，自不予宣告沒收，併此敘明。
丙、被告經合法傳喚無正當理由不到庭，本院不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，判決如主文。
本案經檢察官莊俊仁到庭執行職務。
中華民國102年9月4日
刑事第二十庭審判長法官楊力進
法官王世華法官林海祥以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林敬傑中華民國102年9月4日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條（販運製造毒品罪）製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2,000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。