臺灣高等法院102年度上易字第510號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院102年上易字第510號刑事判決

裁判日期：民國102年09月04日

裁判案由：背信

臺灣高等法院刑事判決102年度上易字第510號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告宋銘賢選任辯護人陳建勳律師
林靜怡 律師上訴人即被告位 品鋒 選任辯護人 陳泰源 律師上列上訴人因背信案件，不服臺灣臺北地方法院100年度易字第
484號，中華民國102年1月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第20064號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、宋銘賢係住商實業股份有限 公司 敦南加盟店即住瑞不動產經紀有限公司（址設臺北市○○區○○○路○段○○○號，下稱住瑞公司）之負責人兼店長， 位品鋒 則為住瑞公司之專案經理。宋銘賢與位品鋒於民國98年10月22日，受 鄧寧川 、 鄧韻川 、 鄧翼川 、 鄧巨川 （上3人下稱鄧韻川等人）之有償委託，負責 仲介 出售鄧寧川及鄧韻川等人共有，地號為臺北市○○區○○段○○段00號、51之1號土地及門牌號碼為臺北市○○區○○○路○段○○○巷○號7樓之建物（下稱本案房地），並於同日簽署住商不動產專任委託銷售契約書（編號：
A853098號），約定鄧寧川及鄧韻川等人以新臺幣（下同）2500萬元為最低委託銷售價格，並由宋銘賢、位品鋒分別擔任本案房地之經紀人及經紀營業員，負責居間仲介銷售本案房地，委售期間則自98年10月22日起至99年1月31日止。然於委售期間，雖偶有買方出現，但均因出價與委售金額相差過鉅而未成交。嗣位品鋒告知其之前客戶即訴外人 黃新民 有此物件，雖屋主之一鄧寧川一直以來堅持需以2500萬元出售，惟可以住瑞公司折讓仲介費、鄧韻川等3人之其他共有屋主折讓價金等方式以2260萬元成交，99年1月3日黃新民看完本案房地後乃同意以2260萬元出價購買本案房地，並配合於同日下午2時許，簽署出價2500萬元之住商不動產買賣議價委託書（編號：M473371號），並由宋銘賢、位品鋒分別擔任本案房地之經紀人及經紀營業員。又宋銘賢嗣於99年1月4日受另一名買方 高慧媛 之有償委託，由高慧媛於同日晚間8時許，簽署住商不動產買賣議價委託書（編號：M47337
5號），約定高慧媛購買本案房地之總價額為2500萬元，並由宋銘賢擔任經紀人、 楊勝杰 擔任經紀營業員。是宋銘賢、位品鋒 明知渠 等分別受鄧韻川等人及高慧媛之委託，依上開專任委託銷售契約書、買賣議價委託書之約定及民法委任、居間之相關規定，宋銘賢、位品鋒應依鄧韻川等人之指示，以善良管理人之注意為之；並將委任事務進行之狀況，報告鄧韻川等人，委任關係終止時，明確報告其顛末，復隨時依鄧韻川等人之查詢，向鄧韻川等人報告銷售狀況；關於訂約事項，亦應就其所知，據實報告於鄧韻川等人；宋銘賢則應將高慧媛議價之主要內容，據實轉達予鄧韻川等人，並就其所知據實報告於高慧媛，均屬為他人處理事務之人。詎宋銘賢、位品鋒因知悉黃新民係出於投資理財目的而欲購買本案房地，較高慧媛之長期自住用途，顯有短期出售而得再次居間仲介獲利之可能性，竟共同意圖為自己之利益及損害鄧韻川等人及高慧媛之利益，且基於背信之犯意聯絡，由位品鋒於99年1月4日下午2時許，向鄧韻川等人佯稱黃新民提出之2260萬元為最高價格，宋銘賢、位品鋒復於99年1月5日上午10時許，在住瑞公司內，由位品鋒負責全程接待鄧韻川等人，宋銘賢亦與鄧韻川等人有短暫之會面，該2人竟均就高慧媛業於99年於1月4日晚間，以2500萬元之價格簽署買賣議價委託書，並提出保證金20萬元之即期支票1紙委託住瑞公司居間仲介一事，對到場之鄧韻川等人隱瞞不提，且於鄧韻川等人再度詢問有無比2260萬元更高之購買價格時，位品鋒仍稱：從來沒有比2260萬元更高之價格、絕無比2260萬元更高之價錢云云，致鄧韻川等人誤認2260萬元為最優價格，而簽立承諾書，由鄧巨川折讓50萬元、鄧翼川折讓50萬元、鄧韻川折讓100萬元，共計200萬元，並於黃新民之買賣議價委託書上簽署同意以實際價格2260萬元之價格出售，復於99年1月10日簽署不動產買賣契約（編號：S542332號），致生損害於鄧韻川等人及高慧媛之利益。嗣於同年月21日，鄧韻川等人均接獲匿名信及高慧媛之買賣議價委託書、支票影本等文件後，始悉上情。
二、案經鄧韻川等人訴由新北市政府警察局新店分局報請及高慧媛訴請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。經查：本院以下所引用被告以外之人於警詢、偵查中之證言，雖均屬審判外之言詞陳述，而為傳聞證據，然被告及辯護人於準備程序、審理程序均陳明同意作為證據、沒有意見（本院卷第65頁至同頁反面、第107頁至110頁），且本件認定事實所引用之其他卷內所有卷證資料（包含文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，而檢察官、被告及辯護人對本院提示之該等卷證，亦均表示同意作為證據、沒有意見等語在卷（見本院卷第65頁反面至第67頁、第110至116頁），且卷內之文書證據亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形。綜上，依刑事訴訟法第
159條至159條之5之規定，本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（包含人證與文書證據、物證等證據），均有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告宋銘賢、位品鋒固坦承有受案外人鄧寧川及告訴人鄧韻川等人委託仲介出售本案房地等情，惟均矢口否認有何背信犯行，被告宋銘賢辯稱：鄧韻川等人已於99年1月4日下午2、3時許，經被告位品鋒之居間聯繫，已與案外人即買方黃新民達成出售本案房地之協議，伊雖於99年1月4日晚間即知悉告訴人高慧媛經由營業員楊勝杰之接洽，以2500萬元之價額簽署買賣議價委託書，惟鄧韻川等人與黃新民之買賣契約業已成立，故未將高慧媛簽署買賣議價委託書之事實告知鄧韻川等人，且伊已明白告知高慧媛其為第二順位之買方，須待第一順位之買方至99年1月10日止，均未就本案房地簽訂買賣契約後，始遞補為第一順位之買方。又鄧韻川等人於99年1月5日上午10時許至住瑞公司簽署承諾書及黃新民之買賣議價委託書時，伊因有事外出，並未與鄧韻川等人見面及交談云云；被告位品鋒則辯稱：鄧韻川等人早於98年12月22日即已知悉有案外人即買方 楊定宇 答應以2260萬元之價額購買本案房地之事實，惟因故未完成交易。 伊復 於99年1月2日主動接洽並獲知黃新民有購買本案房地之意願後，黃新民先於同月3日簽署同意書及買賣議價委託書，伊便與鄧韻川等人聯絡，並於同月4日下午2時許知悉鄧韻川等人同意出售本案房地後，買賣即已成立，便與鄧韻川等人約定於同月5日上午10時許，至住瑞公司簽署承諾書及黃新民之買賣議價委託書，此段期間因告訴人高慧媛係楊勝杰之客戶，故並不知悉告訴人高慧媛於同月4日晚間曾至住瑞公司以2500萬元之價額簽署買賣議價委託書，始未將該事實告知鄧韻川等人，因最初鄧韻川等人已經答應以2260萬出售，伊已盡力尋找買家，故並未背信云云。經查：
（一）鄧寧川及鄧韻川等人於98年10月22日，以2500萬元為委託銷售價格，委託住瑞公司居間仲介、銷售本案房地，並簽署專任委託銷售契約書，委託銷售期間自98年10月22日至99年1月31日，由被告宋銘賢擔任經紀人、被告位品鋒擔任經紀營業員，而依該契約書第7條「受託人之義務」第
1項約定：「受託人受託處理仲介事務應以善良管理人之注意為之。」、第5項約定：「如買方簽立要約書，受託人應於二十四小時內將該要約書轉交委託人，不得隱瞞或扣留。」、第6項約定：「受託人應隨時依委託人之查詢，向委託人報告銷售狀況。」等情，有98年10月22日專任委託銷售契約書影本（編號：A853098號）1份在卷可參（見原審卷一第51頁至第54頁）。又依告訴人高慧媛所簽署之買賣議價委託書暨確認書（編號：M473375號），其中確認書所載「買賣議價委託書（如右頁所示）主要內容包括」欄位第1條亦約定：「載明您提出議價的主要內容，由經紀業者轉達給賣方」，且告訴人高慧媛並開立票據號碼為0000000號、票面金額為20萬元之支票作為斡旋金等情，亦有該份買賣議價委託書暨確認書影本1份及支票影本1紙附卷可佐（見原審卷一第135頁至第136頁、他字卷第34頁）。是被告宋銘賢、位品鋒為本案房地之經紀人及經紀營業人，經鄧寧川、鄧韻川等人及高慧媛分別簽署前開委託書後，即有受告訴人等之委託為本案房地之買賣為仲介或居間等事務之處理，自應依前開各該契約書或委託書所載條款之規定，以善良管理人之注意負責仲介、銷售本案房地，並應於24小時內交付任何買方所簽署之要約書，且於鄧韻川等人查詢時，詳實報告銷售狀況；被告宋銘賢亦應將告訴人高慧媛之出價據實轉達予鄧韻川等人，均屬為鄧韻川等人及告訴人高慧媛處理事務之人無疑。是以被告宋銘賢辯稱其從事居間仲介之業務，僅負責轉達，無須也無權作成決定，並非本件為他人處理事務之人云云，自屬無稽。
（二）被告宋銘賢、位品鋒均以本件經案外人即買方黃新民於99年1月3日簽署買賣議價委託書及同意書，嗣告訴人鄧韻川等人於翌（4）日下午2、3時許表示同意出售本案房地後，雙方之買賣即已成立，雖另一買家高慧媛於同（4）日晚間8時提出願以2500萬元之價格購買本案房地，並即簽署買賣議價委託書，然告訴人等之契約業已成立，故未再告知告訴人上開情事，並無違背其任務之行為云云為辯，惟：
１、就本件房地之買賣契約之成立時點部分⑴首按鄧寧川及鄧韻川等人所簽訂之系爭委託銷售契約書（
編號：A853098號）第5條第1項後段約定：「委託人簽認買方之議價委託書或要約書，或買方簽署買賣定金收款憑證者，視為買賣成交」；第8條第3項約定：「買方簽署買賣議價委託書（或要約書），於委託人簽認同意出售，議價保證金轉為購屋定金時，買賣契約即為有效成立。但委託人未同意出售前，買方保有隨時撤回議價之權利」；第9條第2項約定：「買賣雙方價金與條件一致時，委託人應與受託人所仲介成交之買方另行簽訂『不動產買賣契約書』，委託人並指定由住商總部簽約中心之特約地政士，辦理所有權移轉登記及相關手續」（見原審卷一第52至53頁），又依買方黃新民簽署之買賣議價委託書（編號：M473371號）所附確認書之「買賣議價委託書（如右頁所示）主要內容包括」欄位第4條約定：「『買賣議價委託書』經賣方簽署承諾出售後，買賣契約已經成立，購屋人即應依約定與賣方補簽買賣契約書（以下略）」（見原審卷一第67頁至第68頁），可知本件係待鄧寧川、鄧韻川等人簽署買方黃新民之買賣議價委託書後，系爭房地買賣契約始成立生效，且於買賣雙方價金一致時，鄧寧川、鄧韻川等人方有簽立不動產買賣契約之義務。
⑵次查，黃新民於99年1月所簽署之上開買賣議價委託書，
其中第二聯（即由委託人收執之部分）上之日期欄為空白，經證人黃新民於原審審理時證稱：伊簽署同意書、委託斡旋契約書及交付斡旋金20萬元的日期應為99年1月3日下午4時許等語（見原審卷一第308頁反面），此亦為被告位品鋒確認無誤（見原審卷一第312頁反面），是黃新民係於99年1月3日簽署上開編號為M473371號之買賣議價委託書應無疑問。另鄧韻川等人則於99年1月5日上午10時許，始在上開編號為M473371號之買賣議價委託書上勾選「賣方同意依上開內容出售」欄位並簽名等情，有該買賣議價委託書影本1份附卷可稽（見原審卷一第131頁至第132頁），揆諸上開說明，鄧韻川等人與黃新民雙方之買賣契約，當至鄧韻川等人均簽署上開買賣議價委託書後始告成立。是就前情以觀，自99年1月3日黃新民簽署買賣議價委託書至告訴人鄧韻川等人同意並簽認於該議價委託書前，本件房地買賣契約仍未成立，則被告宋銘賢、位品鋒身為本件房地買賣契約之仲介業者，仍須盡其善良管理人之注意，於24小時內交付任何買方所簽署之要約書，並於鄧韻川等人查詢時，詳實報告銷售狀況。
⑶又查告訴人高慧媛於99年1月3日下午經住瑞公司之楊勝
杰、位品鋒帶同前往本件房地賞屋後，向楊勝杰表明有意出價購買，並於翌日即1月4日晚間8時許至住瑞公司，由營業員楊勝杰負責接洽，支付20萬元之斡旋金後，同意以2500萬元之價格簽署編號為M473375號之買賣議價委託書，並由被告宋銘賢擔任經紀人等情，業具證人高慧媛、證人即曾擔任住瑞公司之經紀營業員楊勝杰於原審審理時證述綦詳（見原審卷一第234頁反面至第235頁、第274頁），並有該買賣議價委託書影本1份及作為斡旋金之票據號碼為0000000號、票面金額為20萬元之支票影本1紙在卷可佐（見原審卷一第135頁至第136頁，他字卷第34頁），且為被告宋銘賢所是認（見原審卷三第46頁反面），則告訴人高慧媛既於99年1月4日晚間8時許，以較黃新民所提2260萬元為高之2500萬元價額簽署買賣議價委託書，則被告宋銘賢、位品鋒為鄧韻川等人及告訴人高慧媛之經紀人及經紀營業員，本應於99年1月5日上午10時許鄧韻川等人為同意出售之簽署前，將告訴人高慧媛出價較黃新民為高，且符合鄧韻川等人就本案房地所訂底價之事實，詳實告知鄧韻川等人，竟未予告知，甚而經告訴人鄧韻川等人於簽署前一再詢問是否有更高出價之際，仍表示無其他出價等語，已然屬違背任務之行為至明。
⑷被告位品鋒雖辯稱：於99年1月3日黃新民看完本案房地
後，即於當日支付斡旋金，同意以2260萬元為買賣總價之特別方案（即形式上為2500萬，實際總價則為2260萬元，其中差額240萬元，以出具承諾書之方式，由賣方與住瑞公司負責吸收）後，伊隨即將上情報告鄧韻川等人，約定
1月4日下午將上開承諾書交由鄧韻川，嗣得鄧韻川等人同意後，買賣契約即告成立，1月5日至住瑞公司僅為文件補簽之動作，並不影響契約已然成立之效力云云。然鄧韻川等人與黃新民間買賣契約之成立時點應在1月5日上午10時，已如前述，況證人即告訴人鄧韻川亦證稱：1月
4日位品鋒將其擬好的承諾書至伊住處給伊看，當時伊有約鄧巨川及其太太 葉媚娟 一同到場看，但不瞭解內容便由各自拿1份回家看，在當天晚上再彼此以電話聯絡，經鄧巨川、鄧翼川表示瞭解後，伊才聯絡位品鋒，約1月5日至住瑞公司準備簽該承諾書。1月5日在住瑞公司，我們還向位品鋒確認是否此2260萬元為最高價錢，位品鋒說沒有了，我們就相信他，才簽了承諾書與黃新民的買賣議價委託書等語（見原審卷一第227頁反面至228頁），可認鄧韻川等人於1月4日其並未表示已同意本件買賣條件，亦未簽署同意黃新民之買賣議價委託書，本契約仍尚未成立，是被告位品鋒所辯，委屬無由。
⑸至被告宋銘賢固辯稱鄧韻川等人於99年1月5日上午10時
許至住瑞公司為同意出售之簽署時並不在場云云，惟證人鄧韻川於原審審理時證稱：1月5日早上10點多到店裡以後，伊與兩位兄弟及葉媚娟一起到地下室，印象中有看到宋銘賢下來遞名片給我，倒茶水，說他是店長，跟我們講了幾句話，其他沒有講，就上去離開，我們還跟位品鋒確認是否2260萬元為最高價錢，他說沒有了，這就是最好的價錢等語（見原審卷一第228頁）；證人鄧巨川證稱：印象中應該是1月5日上午10時在住瑞公司地下室簽承諾書時，有看過宋銘賢，他倒開水，禮貌性問安、位品鋒拿斡旋等資料給我們看，輪到伊要簽時，伊還特別強調有沒有比我們高的，他說沒有等語（原審卷一第282頁、第282頁反面）；證人即鄧巨川配偶葉媚娟證稱：我們去看資料時是在公司的地下室，只有位品鋒在，宋銘賢店長有下來一下，好像是倒水，伊只記得他有下來，至於他做什麼動作不是記得很詳細等語（見原審卷一第208頁、第281頁）；證人鄧翼川則證稱：1月5日早上10點多，伊到他們住瑞公司敦南店地下室，先是位品鋒帶我們下去，接著宋銘賢沒有隔多久就下來，位品鋒介紹宋銘賢是店長，然後他遞名片給我們，伊還跟宋銘賢說抱歉沒帶名片，我們還特別問位品鋒有無比2260萬元更高的價錢，位品鋒拍胸脯說沒有等語（見原審卷一第313頁反面、第314頁），足證鄧韻川等人於99年1月5日上午10時許在住瑞公司為同意出售之簽署時，被告宋銘賢確曾至住瑞公司地下室與鄧韻川等人短暫會面。至證人即住瑞公司員工 林俞蓁 雖證稱：被告宋銘賢於99年1月5日上午並未與鄧韻川等人接觸，亦未到地下室交談，他開完會就出門，當天公司內部所召集之會議伊有全程在場等語（見原審卷一第384頁反面、第385頁）；證人即住瑞公司仲介業務員 吳榮貴 證稱：
99年1月5日當天開會從9點半開始，伊記得會議結束的時候，是在10點多的時候，有看到宋店長出門，並沒有看到宋銘賢有出去跟鄧韻川等人碰面等語（見原審卷三第
244頁反面），惟證人林俞蓁及吳榮貴於99年1月5日上午全程參與住瑞公司會議，雖親眼目睹被告宋銘賢離開會議，但並未跟隨被告宋銘賢離去，於證人林俞蓁及吳榮貴專心參與會議之同時，是否能確認被告宋銘賢確實未至住瑞公司地下室與鄧韻川等人碰面，已屬有疑。而證人 鄭韻川 等人及葉媚娟為99年1月5日上午於住瑞公司地下室簽署同意出售之實際參與者，對現場簽約之相關情況及出入人員，應較全程參與會議之證人林俞蓁及吳榮貴熟悉，故對被告宋銘賢於99年1月5日上午有無與鄧韻川等人接觸乙節，應以證人鄭韻川等人及葉媚娟之證述較為可信，是被告宋銘賢此部分所辯，亦難可採。
２、告訴人高慧媛已於99年1月4日晚間簽署買賣議價委託書並提出斡旋金之支票，被告位品鋒、被告宋銘賢竟未告知告訴人鄧韻川等人，已違背其任務部分：
⑴依前所述，告訴人高慧媛已於1月4日晚間至住瑞公司同意以2500萬元為買賣總價而簽署買賣議價委託書（編號：
M473375號），並提出即期支票作為本件斡旋金之支付，被告宋銘賢、位品鋒身為本件房地買賣之經紀人及經紀營業員，為從事仲介居間事宜之處理，自應將上情向告訴人鄧韻川等人報告，當無疑問。
⑵被告位品鋒雖辯稱其並不知悉告訴人高慧媛曾於99年1月
4日晚間至住瑞公司以2500萬元之價額簽署買賣議價委託書並支付20萬元斡旋金之情事，並迭於上訴理由狀及本院審理時主張其並非與高慧媛接洽之仲介，完全不知高慧媛有下斡旋抑或出價更高之事，當無可能向告訴人鄧韻川等人報告云云，然查：
①上開情事，業經證人楊勝杰於原審審理時證稱：高慧媛
出價時伊都有問過位品鋒，因為位品鋒是本案房地的開發人士，依習慣要問開發人士的意見，且位品鋒要跟賣方談價格。10點半結束後伊跟位品鋒一起離開公司，位品鋒有提到不要跟別人說高慧媛下斡旋的事等語（見原審卷一第278頁、第277頁）；證人高慧媛於檢察官訊問時證稱：當時是由位經理帶看，另外一位職員就是楊勝杰，楊勝杰好像是新手，也只是跟在旁邊，屋主是看到位經理才讓我們看房子，位經理有說要就要快，不然有一組要斡旋，當時我決定考慮一下，但隔天我就拿斡旋金去付。當天我簽完約出來，在店門外位經理還跟我們說不要去找屋主我們有要斡旋買他的房子，我就覺得很奇怪，我都已經簽了斡旋，又不是私下買房子，跟屋主講有什麼關係。當時只有我們一桌人在談，我們談完之後，要走出門時他就從他的辦公桌走出來跟我們說不要跟屋主講那句話，如果他不知道，他何必講這句話，我是跟我先生一起去的，我先生也有聽到等語（見偵字卷第58至59頁）；於原審審理時亦證稱：99年1月3日楊勝杰帶伊與伊先生去看本案房地，屋主看到位品鋒才開門，4個人都有進去，下來後伊記得位品鋒說屋主大概2500萬元會賣，1月4日晚上8點伊同意以2500萬元購買，並付20萬元為斡旋金，離開時位品鋒跟伊說不要自己去找屋主說有下斡旋金等語（見原審卷一第234頁反面至第235頁）明確。
②由上觀之，被告位品鋒既於99年1月3日即與證人楊勝
杰陪同告訴人高慧媛至本案房地賞屋，並向高慧媛表示屋主大概2500萬元會賣，則對於告訴人高慧媛可能出價購買應不致全然無知，且於99年1月4日晚間經告訴人高慧媛與經紀營業員楊勝杰反覆協調出價之價格後，決定同意以2500萬元之價額購買本案房地，並同時簽署議價委託書暨交付支票後，進而要求告訴人高慧媛及證人楊勝杰勿將告訴人高慧媛支付斡旋金一事告知鄧韻川等人，足見被告位品鋒應已知悉，是被告位品鋒辯稱不知告訴人高慧媛以2500萬元之價額簽署買賣議價委託書之情事云云，顯屬事後卸責之詞，不足採信。
⑶被告宋銘賢於原審及本院審理時另辯稱：高慧媛99年1月
3日雖有看房，但當日並未出價，其與經紀營業員楊勝杰約定1月4日晚上在住瑞公司簽署買賣議價委託書一事，伊不知情。且伊已有告訴高慧媛稱其為第二順位，在前一天已有1個第一順位的買方斡旋成立，須待第一順位買方沒有順利簽約成交，才能遞補為第一順位。伊係要確保這個案子第一順位黃新民能順利成交之前提下，才會再收高慧媛的第二斡旋作備位云云，經查：
①被告宋銘賢自承住瑞公司如果產生第二斡旋高於第一斡
旋之情形，而第一斡旋尚未成交時，會有24小時向買方拉價提高至第二斡旋之價格，如果有提高，則仍保障第一順位的優先順序，若否，則由第二順位遞補為第一順位；且在實務上，要買賣雙方簽訂不動產買賣契約書才算順利成交等語（見原審卷三第246頁、原審卷一第11
0頁反面），然據證人黃新民於原審審理時證稱：簽約前，位品鋒及宋銘賢從未向伊提過有收第二斡旋或要求提高價錢等語（見原審卷一第312頁反面），是被告宋銘賢所述，仍非無疑。
②其次，縱被告宋銘賢所述為真，但此與被告宋銘賢應盡
其告知義務使鄧韻川等人知悉本件尚有第二位買家出價之情，要屬二事，況被告宋銘賢既辯稱本件房地之買賣契約於99年1月4日下午2時已然成交，1月5日告訴人鄧韻川等人至住瑞公司僅為契約文件之補簽，則何須再接受高慧媛之第二斡旋？顯無實益；又依被告宋銘賢所稱本件第一順位之買家黃新民出價2260萬，且賣方鄧韻川等人亦同意以此價格出售，則於第二順位買家高慧媛99年1月4日晚間表明購買意願時，被告宋銘賢為何仍不斷遊說，要求高慧媛需出價至2500萬元？反之，第二順位之買家高慧媛已出價高於第一順位黃新民之2260萬元，何以被告宋銘賢未要求黃新民提高出價以確保其第一順位之締約資格？不僅與其前揭所述情節相違，所稱會接受高慧媛之第二斡旋係為保障第一順位能順利成交云云，亦難以想像；再者，經遍查全卷證據資料，均未見賣方即告訴人鄧韻川等人有同意變更本案房地底價2500萬元為其他價格之紀錄，則第二順位買家高慧媛之出價2500萬元，不僅高於第一順位買家之出價，亦符合賣方設定之買賣價格，甚且無須再迂迴地以「形式上填載2500萬元，實際成交價則為2260萬元」，並由賣方另行簽署所謂「承諾書」擔保退還差價予買方之方式成立本件房地之買賣契約，其捨此不為，空言辯稱鄧韻川等人與黃新民間之買賣已經成立，已無第二順位遞補之情形云云，在在與常理相悖，難為有利於被告宋銘賢之認定。
３、從而，被告宋銘賢、位品鋒分別為住瑞公司之負責人及專案經理，且均從事房屋仲介多年，理應熟稔買賣議價委託書之相關約定，知悉賣方同意並簽署買方之買賣議價委託書前，買賣契約尚未成立，最終是否成立仍有變數，且於獲悉有較高且符合賣方底價之訊息時，應立即告知賣方，並向出價較低之買方要求提高價格，卻未盡其告知義務，難認其等行為無違背其身為房屋仲介之經紀人或經紀營業員之任務。被告2人前開所辯，自不足採。
（三）末以，證人黃新民於原審審理時證稱：伊與投資的朋友會一起看房子，價錢好就留下來住，或轉賣當作投資的管道，伊與位品鋒之前即認識，經位品鋒通知敦化南路有一棟價錢不錯的標的物，伊等只是單純投資人，本案房地之成交價都是位品鋒告訴伊，伊有跟位品鋒說若將來不是自用而轉賣，會給位品鋒1個月的專任約，且不會提高價錢等語（見原審卷一第311頁反面至第312頁），且被告位品鋒亦自承黃新民為其主動仲介等語（見原審卷一第112頁），足證黃新民為被告位品鋒所主動接洽，黃新民曾告知被告位品鋒若欲轉賣本案房地，會以原本成交之價額再交予被告位品鋒專任仲介銷售，被告位品鋒於主觀上即有就本案房地再為仲介獲利可能之認知。復參以證人 林俞蓁證 稱：不論公司何業務員所收斡旋金，都要交由店長處理，只有店長才知道斡旋金的處理情形，每個業務的實際狀況最後只能回歸店長，不是其他業務員可以接觸等語（見原審卷一第388頁），則被告宋銘賢為住瑞公司負責人，該公司業務員所負責銷售之個案情形均應回報被告宋銘賢，其對本案房地之銷售情況，包括住瑞公司就本案房地有再為仲介獲利之可能一事，亦應有充分之瞭解，況依本案告訴人高慧媛對本案房地所出價額較黃新民為高之情形，若本案房地以較高之2500萬元成交，住瑞公司即得收取更高之佣金，衡情被告宋銘賢、位品鋒理應向黃新民要求提高價格，並告知鄧韻川等人相關訊息，惟被告宋銘賢、位品鋒竟捨而不為，改以較低之2260萬元居間仲介黃新民與鄧韻川等人簽署本案房地之買賣契約，是被告宋銘賢、位品鋒明知就本案房地有再次仲介獲利之可能性，意圖為自己不法利益及損害本人利益，共同基於背信之犯意，而違背其等居間仲介任務等情，實已昭然若現。至被告位品鋒辯稱鄧韻川等人早於98年12月間即知悉並答應以2260萬元之價額出售本案房地云云，惟在黃新民與鄧韻川等人之本案房地買賣契約成立前，不論鄧韻川等人於98年12月22日同意2260萬元特別方案與否，本件委託銷售底價既未由2500萬元調降為2260萬元，實不影響被告位品鋒於知悉有符合鄧韻川等人所訂委託銷售價格之情事時，應立即詳實報告之義務及任務，是被告位品鋒上開所辯縱然屬實，亦無法卸免其刑責，併此敘明。
（四）綜上所述，被告宋銘賢、位品鋒均明知告訴人高慧媛就本案房地之出價2500萬元高於黃新民之出價2260萬元，並符合鄧韻川等人對本案房地所訂之底價，僅因有就本案房地再次仲介並獲利之可能性，竟仍共同意圖為自己不法利益及損害鄧韻川等人及告訴人高慧媛之利益，基於背信之犯意聯絡，未善盡其善良管理人義務詳實告知鄧韻川等人，亦未要求黃新民提高購買本案土地之價額，致使鄧韻川等人同意以較低之2260萬元出售本案房地而有200萬元之損害，亦使告訴人高慧媛喪失購買本案房地之機會，而為違背其任務之行為，致生損害於鄧韻川等人及告訴人高慧媛之利益。本件事證明確，被告宋銘賢、位品鋒犯行堪以認定，應予依法論科。被告2人聲請再次傳喚楊勝杰、黃新民作證，即無調查之必要，爰此敘明。
二、論罪科刑部分：
（一）按刑法上之背信罪，須客觀上有為他人處理事務而為違背其任務之行為，致生損害於本人財產或其他利益，主觀上有為自己或第三人不法之利益或損害本人之利益之意圖。至該條所謂意圖為自己或第三人得不法利益，則係指自己或第三人在法律上不應取得之利益，意圖取得或使其取得者而言；另所謂財產及財產上之其他利益，則涵義甚廣，有係財產上現存權利，亦有係權利以外之利益，其可能受害情形更不一致，如使現存財產減少（積極損害），妨害財產之增加，以及未來可期待利益之喪失等（消極損害），皆不失為財產或利益之損害（最高法院97年度台非字第80號、87年度台上字第3704號判決意旨可供參考）。
（二）查被告宋銘賢、位品鋒係受鄧韻川等人及高慧媛委任處理房屋買賣事務，有篩選價格落差太大之出價人，並撮合買賣雙方以最有利於雙方之價格成交之義務，而非僅單純「轉達」買賣雙方價格而已，若房屋仲介之經紀人之義務僅屬後者，買賣雙方僅需自己聯絡對方即可，又何須找房屋仲介為其「單純轉達」，即支付金額非小之佣金之理？本件自與最高法院85年台上字第660號判決所指之犯罪事實不同。是被告等所為前開犯行，除使鄧韻川等人損失200萬元之財產利益外，亦使告訴人高慧媛喪失購買本案房地，並於未來再為轉賣之可期待利益。是核被告2人所為，均係犯刑法第342條第1項之背信罪。被告2人間，就上揭犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又被告宋銘賢擔任鄧韻川等人及告訴人高慧媛之經紀人，以同一隱瞞有較高出價之違背任務行為，致使鄧韻川等人及告訴人高慧媛受有財產上利益之損害，而觸犯二背信罪，為同種想像競合，應依刑法第55條前段之規定，從一重處斷。另被告位品鋒就被告宋銘賢背信於高慧媛之部分，其固非高慧媛之經紀營業員，而非為高慧媛處理事務，惟被告位品鋒與具為高慧媛處理事務身分之被告宋銘賢於此部分有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第31條第1項論以共同正犯，原判決雖未論及，尚屬微瑕，爰此補充。
三、維持原審判決之理由：
（一）本件原審經審理結果，認被告罪證明確，適用刑法第342條第1項、第28條、第55條前段、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，並審酌被告2人分別為鄧韻川等人之經紀人及經紀營業員、被告宋銘賢另擔任告訴人高慧媛之經紀人，依前開專任委託銷售契約書、買賣議價委託書之相關約定及民法居間、有償委任等相關規定，應以善良管理人之注意負責仲介、銷售本案房地，然被告2人僅因本案房地有再次仲介獲利之可能性，為貪圖再次仲介可獲取佣金之私利，竟捨相關委託人之最大權益於不顧，亦未慮及其等所為對於當前房市所造成之不當影響，並於偵查及審理中否認犯罪再三，惡性可謂重大，惟被告宋銘賢並無任何前科、被告位品鋒除於85年間犯有賭博一案，亦無其他前科等情，各有本院被告前案紀錄表在卷可稽，素行尚可，並衡酌其犯罪動機、目的等一切情狀，就被告2人所犯之罪，分別就被告宋銘賢量處有期徒刑6月、被告位品鋒量處有期徒刑5月，並均為易科罰金折算標準之諭知。經核其認事用法尚無違誤，量刑亦屬妥適允當。
（二）被告宋銘賢、位品鋒不服原判決，均提起上訴否認犯罪，惟原判決就被告2人上訴所執理由取捨已多所論述及說明其憑以認定之依據，有如前述，經核與吾人基於日常生活經驗所得之定則亦無違背。被告宋銘賢、位品鋒提起上訴仍執前詞指摘原判決證據取捨及認定不當，被告宋銘賢並主張原審對其所處刑度較被告位品鋒為重有不當，然被告位品鋒就高慧媛部分，依刑法第30條第1項但書得減輕其刑，故原審對宋銘賢所處刑度較被告位品鋒為重並無不當，故被告2人上訴均非有理由，應予駁回。檢察官上訴意旨則以：被告2人依專任委託銷售契約書、買賣議價委託書之相關約定及民法居間、有償委任等相關規定，本應以善良管理人注意義務負責仲介、銷售本案房地，然被告僅因本案房地有再次仲介獲利之可能性及為貪圖再次仲介可獲取佣金之私利，竟捨相關委託人最大權益不顧，亦未慮及其等所為對於當前房市之不當影響，復於偵查及審理時再三否認犯罪，惡性可謂重大，且迄因未與告訴人等和解，原審僅分別判處有期徒刑6月、5月，量刑顯屬過輕，請求撤銷原判決等語。惟按：量刑之輕重，屬於為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法。查原判決關於科刑部分，業於理由內具體說明其審酌之根據及理由，顯係基於行為人之責任基礎，斟酌刑法第57條所列情狀而為刑之量定，且本件被告所犯刑法第342條背信罪之法定本刑為5年以下有期徒刑，則原審斟酌上情後，分別量處被告宋銘賢有期徒刑6月、被告位品鋒有期徒刑5月，且易科罰金之折算標準已提高為以2000元折算1日，對被告2人已有相當程度懲儆，並無裁量權濫用或失之過重之情形。據此，檢察官上訴請求從重量刑，亦難認為有理由，其上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官侯名皇到庭執行職務。
中華民國102年9月4日
刑事第二十二庭審判長法官劉嶽承
法官張江澤法官黃美盈以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官廖艷莉中華民國102年9月4日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第342條（背信罪）為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。