裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第321號刑事判決
裁判日期：民國102年09月04日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第321號上訴人即被告 曾達富 選任辯護人 劉世興 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院100年度訴字第664號，中華民國101年11月21日第一審判決(起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第26167號)，提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
曾達富幫助施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年，扣案之如附表編號10之海洛因部分均沒收銷燬；扣案之如附表編號10之空包裝袋肆個部分、搭配門號0000000000號SIM卡使用之行動電話壹具(不含SIM卡)均沒收。
事實
一、曾達富前於民國80年間，因違反懲治盜匪條例案件，經臺灣花蓮地方法院82年度訴緝字第11號判決判處有期徒刑9年，並經臺灣高等法院花蓮分院83年度上訴字第27號判決、最高法院83年度台上字第2287號判決上訴駁回確定；又於81年間，因竊盜案件，經原審81年度訴字第1259號判決判處有期徒刑3年確定，而上開2罪，經臺灣花蓮地方法院85年度聲字第1號裁定應執行有期徒刑11年確定，嗣入監執行，於90年10月23日縮短刑期假釋出監，然假釋經撤銷，於92年12月26日復入監執行殘刑5年4月9日，於98年10月22日縮刑期滿執行完畢。詎猶不知悔改，明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款公告列管之第一級毒品，依法不得幫助施用、販賣，竟仍為下列之行為：
㈠於99年8月27日前某時， 柯志明 向位在桃園縣某真實姓名年
籍不詳、綽號「 鰻子 」之成年人購買價值新臺幣(下同)3千元之海洛因，先由與「鰻子」有犯意聯絡之某真實姓名年籍不詳、綽號「文期」之成年人交付價值1千元之海洛因予柯志明。嗣於同日晚間11時1分9秒許，曾達富以其所持用門號0000000000號之行動電話，撥打 林武昌 持用而暫交由柯志明所使用，門號0000000000號行動電話予柯志明，基間談及柯志明向「鰻子」上開購得毒品尚未取足之事，曾達富則基於幫助柯志明施用毒品海洛因之犯意，於同日稍晚某時，在上址「鰻子」之住處，由「鰻子」交付價值2千元之海洛因1包予曾達富請其送交柯志明。曾達富遂於同日稍晚前往柯志明位於桃園縣中壢市○○○街○○號5樓住處，將該包價值2千元之海洛因轉交予柯志明。
㈡於99年9月29日上午4時38分29秒許，林武昌以其所持用，門
號0000000000號之行動電話，撥打曾達富所持用門號0000000000號之行動電話，曾達富竟基於營利販賣第一級毒品海洛因之犯意，2人於電話中議定林武昌向曾達富購買價值1千元之海洛因，並約定於桃園縣○○鄉○○路○○○號曾達富之住處進行交易，曾達富遂於同日上午4時51分1秒後不久，交付毛重約0.15公克之海洛因1包予林武昌，惟林武昌尚未交付價金1千元。嗣於同日上午7時35分許，曾達富經警拘提到案，並扣得如附表所示之物。
二、案經彰化縣警察局員林分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按刑事訴訟法第229條至第231條規定，司法警察(官)有調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據之職權，而得詢問犯罪嫌疑人，惟依同法第100條之2準用同法第100條之1第第1項之規定，司法警察(官)詢問犯罪嫌疑人，除有急迫情況且經記明筆錄者外，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影；第2項復規定，筆錄內所載之被告陳述，與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據。考其立法目的，在於建立詢問筆錄之公信力，並擔保詢問程序之合法正當；亦即在於擔保犯罪嫌疑人對於詢問之陳述係出於自由意思及筆錄所載內容與其陳述相符。故司法警察(官)詢問犯罪嫌疑人如違背上開規定，其所取得之供述筆錄，究竟有無證據能力，原應審酌司法警察(官)違背該法定程序之主觀意圖、客觀情節、侵害犯罪嫌疑人權益之輕重、對犯罪嫌疑人在訴訟上防禦不利益之程度，以及該犯罪所生之危害，暨禁止使用該證據對於抑制違法蒐證之效果，及司法警察(官)如依法定程序有無發現該證據之必然性等情形，本於人權保障與社會安全之均衡維護精神，依比例原則，具體認定之。本件被告曾達富及其辯護人雖否認證人林武昌於警詢陳述之證據能力，並稱：林武昌在原審證稱在製作警詢筆錄時，是毒癮發作，可認係處於疲累狀態，進而請求勘驗該警詢錄音光碟云云(見本院卷第63反-65頁)，而經本院調閱林武昌此所涉毒品危害防制條例案件執行全卷(外放)，並無該次警詢錄音帶或光碟附卷，已無法實施勘驗。復經本院向製作林武昌之筆錄之彰化縣警察局員林分行調取該筆錄之錄音紀錄，經該分局函復已無該偵詢錄影資料備份，有該分局102年6月24日員警分偵字第0000000000號函可佐(見本院卷第131頁)，是本院已無證人林武昌警詢筆錄之錄音或錄影紀錄可資查證。然參酌證人林武昌於原審中先係證稱：伊先前於警詢及檢察官訊問時所述均出於伊自由意識。檢察官訊問伊時，當時伊意識是清醒。因當時伊有打電話給被告，但是伊到被告家樓下等4、50分鐘，被告沒下來，伊毒癮發作，一直到晚上交保出去毒癮發作。約早上6點鐘被抓，伊想說被告讓伊白等，警察、檢察官問伊，伊才說被告有賣伊毒品云云(見原審卷㈠第94反至95頁)。嗣則改稱：伊當時毒癮發作，就跟檢察官說伊有跟被告拿東西，但是伊沒有錢。當時伊講什麼，伊也忘記了，因為頭昏昏云云(見原審卷㈠第95反至96頁)，則證人林武昌究係意識清楚，為報復報告而偽證，抑或因毒癮發作，頭腦昏昏而胡亂做證，前後證詞反覆，已非可信。再衡以員警在製作警詢筆錄之初即行探詢其精神狀況時，證人林武昌乃明確供稱：精神良好，沒有毒癮發作，可以繼續詢問等語(見偵查卷第9頁反面)，且細繹證人林武昌於警詢、偵查中之各項應答，均能切合題旨、條理分明，並無任何毒癮發作、疲累，而致意識不情之徵象。況無論依證人林武昌於警詢、偵查及原審中之陳述，均表示伊當日早上已購得第一級毒品海洛因施打解癮，又何來毒癮發作一整日之說，在在足認證人林武昌係欲行迴護被告，始行翻供為上開矛盾之證詞。次查，證人即製作林武昌筆錄之警員 林晏生 於本院亦證述：林武昌於本件警詢筆錄製作時精神狀態良好，並無毒癮發作情況。做筆錄前未對林武昌施加壓力，筆錄內容均是林武昌所說。至於筆錄製作2小時30分鐘之原因，可能是打字比較慢等語(見本院卷第154背面-155背面)，亦足證證人林武昌之警詢證詞並無任何受迫或在非自由意識下所為供述。又觀之證人林武昌於警詢筆錄製作時間係自上午11時53分至下午14時31分，期間包含午間用餐，另過程中為指證販毒者，亦另製作指認犯罪嫌疑人紀錄表，此均據證人林晏生證述在卷(本院卷第156頁)，復有筆錄記載及彰化縣警察局員林分局指認犯罪嫌疑人紀錄表在卷可憑(見偵26167卷第10背面、11、13頁)，是以參雜此等使筆錄製作停頓及遲緩之因素，證人林武昌製作筆錄之時間長度，難認有違常情。則被告及其辯護人以上開證人毒癮發作、精神疲累為由，謂警詢時間過長不符常情故不可採云云，核無可取。又衡以證人林晏生所證林武昌均係該人所供之情，可知林武昌之警詢筆錄係出於其自由意識所為之陳述，則縱令現無法提出對其詢問之錄音或錄影帶以供勘驗比對，惟本院既已依他法調查，並使被告有詰問證人筆錄製作人林晏生之機會，對於被告訴訟上之防禦，尚無重大之不利益，揆諸首揭說明，依比例原則，自不得遽指該筆錄不具證據能力。
二、次按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「顯有不可信性」與「相對特別可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力，又先前之陳述如係出於自然之發言、臨終前之陳述或違反自己利益之陳述等，則在此特別情形下所為之陳述，其虛偽之可能性通常較低，可信程度相對提高，而可信之特別情況應依陳述時之客觀情況綜合比較判斷，即先前陳述須未受污染，且無不當外力介入(最高法院94年度臺上字第62
9號、第5490號、第5681號判決意旨參照)。查證人林武昌於接受警詢時，就其與被告進行聯繫、購買海洛因供己施用之情節陳述詳盡，嗣於原審審理時，卻翻異改稱：被告沒有下樓交易云云，顯就與案情有重要關係之事項為前後不符之陳述。惟本院審酌證人林武昌已歷次供承其警詢陳述係在自由意識下所為，核其供述內容，與檢察官於原審補充提出之通訊監察譯文內容(見原審卷㈠第38至39頁)大致相符，警方未能提示同日稍早實施監聽所得之通訊監察譯文，而證人林武昌主動供出此情，確與上開通訊監察紀錄內容相符，顯係依其自由意識據實陳述，實有可信之處。反觀證人林武昌於原審異於前開警詢所述「被告未下樓交易」部分，不惟存有上揭證人究係為報復而偽證，抑或毒癮發作，胡亂作證之矛盾，且亦與本件事證、常情有違(詳後述)，容可認係因歷經偵查、審判程序，且被告在場，經權衡利害得失後所為迴護被告之詞。是本院認證人林武昌於警詢之陳述具有較可信之特別情況，且此於警詢之陳述，就判斷被告有否成立販賣毒品犯行，實有參酌之必要性，況於審判中已傳訊該證人到庭進行詰問，被告之訴訟上防禦權已充分受到保障，依刑事訴訟法第159條之2規定，該證人於警詢之陳述，應有證據能力。
三、末按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。經查，對於本判決下列所引用之其他被告以外之人於審判外所為言詞、及書面陳述，除前述部分外，檢察官、被告及其辯護人均同意作為證據(見本院卷第63反至64頁)，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，應認前揭證據資料，亦均有證據能力。
貳、實體部分：
一、關於犯罪事實一、㈠部分：㈠被告於原審審理時供承：99年8月27日伊有跟柯志明通電話
。講之前柯志明有跟「文期」拿的這部分，因為後面「鰻子」託伊帶給柯志明。因為柯志明要先離開「鰻子」那裡，我之後去的時候，「鰻子」要伊拿補差額不足部分給柯志明，因為伊剛好要過去柯志明那裡。伊在同一天於柯志明住處將該包海洛因交給柯志明。「鰻子」有交代伊說，之前柯志明有去他那裡拿，數量不足，說該包是要補給柯志明的，要伊帶過去給他等語(見原審卷㈡第47-48頁)；核與證人柯志明於原審所證：伊於99年8月27日要向「鰻子」買3千元的海洛因。直接到「鰻子」家拿，當時「鰻子」跟「文期」都在，去了「鰻子」家之後，才知道「鰻子」那邊毒品不夠，「文期」先拿了1千元的海洛因給伊，並說事後再補給伊，並說不足的部分要叫被告補；伊去「鰻子」家的時候沒有遇到被告，被告替「鰻子」拿給伊，本來拿3千元，但「文期」只拿1千元，還差2千元，被告是補差價給伊。伊後來沒有將3千元交給「鰻子」，「鰻子」也沒跟伊收。伊與「鰻子」不是很熟，被告與「鰻子」比較熟，伊只能打電話問被告。伊只知道「鰻子」住的地方，有時候去沒有人在，伊就會問被告等語均相符(見原審卷第39-44頁)。又99年8月27日晚間11時1分9秒許，被告以門號0000000000號之行動電話，撥打柯志明所使用門號0000000000號行動電話之通話內容中，被告、柯志明對話內容如下：被告：『文期有沒有拿去？』柯志明：『剛剛才拿到，我現在過來 鰻哥 這邊，啊我晚上出的那個41有沒有...』...被告：『可以先從鰻子那邊拿啊。』...柯志明：『我不知道，他就是把我剛剛才…我要拿走的時候他才跟鰻哥講的，他跟我講，我說不行啦，因為東西是鰻哥的，你要跟他講。』被告：『那鰻子怎麼講？』柯志明：『啊？鰻哥說好啊，反正他說你們就會補他就好啊。我現在在鰻哥家裡啦，他…他在旁邊，你要不要跟他講？』等情節，有上開通訊監察譯文1份，通訊監察光碟1片、臺灣彰化地方法院通訊監察監察書影本1份、原審101年5月21日勘驗筆錄1份附卷、及扣案搭配門號0000000000號之行動電話1具(含該門號SIM卡1枚)暨該手機照片1張在卷可佐(以上見偵查卷第30、41至43、54至56、63頁；原審卷㈡第3至4、16至18頁)，上開監聽譯文亦經被告及柯志明坦承為渠等間之通話紀錄(見原審卷㈡第17頁反面、39頁)。則被告則交付海洛因予柯志明固堪認定，惟互核上開2人供述之歧異，乃僅在於補足給予柯志明該2千元海洛因之提供者，究係來自被告，抑或「鰻子」？尚屬隱晦不明，然參諸證人柯志明於原審中亦證稱：(...「文期」跟被告是將自己所有的海洛因交給你嗎？)我不知道。...(你確定被告拿給你的海洛因，是來自於「鰻哥(即「鰻子」)」嗎？)被告是替「鰻子」補給伊，但是不是他的，伊不清楚等語(見原審卷㈡第40、42頁)，顯然無法確認上開毒品之實際來源。而被告雖因其侄子「文期」抽部分毒品，經「鰻子」要求被告補回(見原審卷㈡第18頁)，但被告於該次通話中已表達不滿，亦有原審勘驗之通訊監察譯文可稽，則在「鰻子」未到案說明前，旁人自無從查知彼等間後續之處置，且於被告自始否認交付予柯志明之毒品為其所有之際，是基於罪疑利益歸於被告原則，應為被告有利之認定，即係該毒品非被告自己所有，而係「鰻子」所有並請被告轉交予柯志明。
㈡次查，被告於原審中供稱：只有1次無償提供海洛因給柯志
明使用，那次「鰻子」交代伊拿給柯志明的。柯志明是否是跟「鰻子」買，伊不清楚。伊沒有收錢，因為海洛因不是伊的等語(見原審卷㈠第27頁反面)；又稱：因為「鰻子」只交代伊說，之前柯志明有去他那裡拿，數量不足，說該包是要補給柯志明的，要伊帶過去給他。之前之不知道柯志明有向「鰻子」買，之後柯志明才跟伊講的等語(見原審卷㈡第47反-48頁)；復稱：99年8月27日幫「鰻子」轉交海洛因給柯志明。伊不知道柯志明、「鰻子」在買賣海洛因。那天伊是先去「鰻子」那裡，伊要去柯志明那裡時，「鰻子」說幫他帶海洛因給柯志明。當時「鰻子」說柯志明的女友在提藥，要伊帶去等語(原審卷㈡第80頁正反面)；復於本院審理時再為相同「事前不知彼等買賣海洛因」之辯述(見本院卷第104頁)，對照上開經原審勘驗之通訊監察譯文(見原審卷㈡第16反-17頁)，內容殊無關於系爭毒品價格之商議，是依上開證據，實無從認定被告 賴振昇 主觀上有與「鰻子」具共同營利之販賣犯意聯絡。另徵以毒品交付之原因甚多，有為買賣、有為贈與或幫助施用等？而依上開通訊監察譯文，可知本件交付毒品之始因為柯志明先與被告談論如何取足所購毒品，另參諸柯志明上述所證與被告較熟故而以電話詢問被告等語之情，足認被告所為上述交付毒品予柯志明之舉，乃因購買者之柯志明以其為介進而詢問始參與，要非販賣毒品之文期或鰻子於販賣過程即預以被告為交付毒品之中間人。另依上開所述，並無證據證明被告交付柯志明之毒品為被告自己所有，則以毒品轉讓乃係無獲利而移轉自己所有之毒品予他人，果非將自己所有之毒品無償轉交他人，即難以該罪相繩，是被告交付非自己所有之毒品予柯志明，亦難認該當於轉讓毒品犯行，被告雖於本院審理時供承：承認轉讓第一級毒品海洛因犯行等語(見本院卷第104頁)，然亦非得據被告之單一自白遽入此罪。從而，被告既係因施毒品柯志明之故而代為向鰻子等人取得毒品而交付，自係基於幫助柯志明施用毒品之犯意而為之，應僅論以幫助施用第一級毒品罪，檢察官起訴指被告上開行為該當於販賣第一級毒品犯行，容有誤會，附此敘明。
㈢綜上所述，被告確有於上揭時、地幫助柯志明施用第一級毒
品海洛因之犯行，此部分事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、關於犯罪事實一、㈡部分：㈠訊據上訴人即被告固坦承於99年9月29日上午4時38分29秒許
、同日上午4時51分1秒許，林武昌有以門號0000000000號之行動電話，撥打其所持用門號0000000000號之行動電話，並有如監聽譯文所載之通話內容，且當時林武昌確有到伊住處樓下等事實，惟矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因予林武昌之犯行，辯稱：平時伊與林武昌之間就有互請毒品之關係，伊並未答應要販賣海洛因予林武昌，當時係林武昌急需施用毒品，伊便要林武昌先到伊住處樓下，但後來林武昌就沒有再打電話過來，伊沒有見到林武昌，也沒有交付林武昌毒品云云。
㈡經查：
⒈關於被告與林武昌在上開時、地以上揭行動電話通聯，並
有如監聽譯文所載之通話內容，且當時林武昌確有到其住處樓下等事實，業據被告於法院審理時坦承不諱(見原審卷㈠第71反至72頁；卷㈡第48頁)，核與證人林武昌於警詢及原審審理時證述(見偵查卷第10頁；原審卷㈠第95、96反、97頁)相符，並有扣案之搭配門號0000000000號SIM卡使用之行動電話1具(含SIM卡1枚)暨該手機照片1張在卷可按(見偵查卷第54至56、63頁)，首堪認定。
⒉被告雖以上情置辯，然證人林武昌於警詢時證稱：99年9
月29日5時許最後1次施用之海洛因毒品。是我於同日5時許，在伊住處以持用之0000000000號行動電話撥打給綽號「二哥」(即被告)，在電話中伊向「二哥」說要拿1千元，然後跟「二哥」約定在桃園縣○○鄉○○路上，伊以1千元向「二哥」購買毒品海洛因1小包約0.5公克，有交易成功，是「二哥」本人與伊交易等語(見偵查卷第10頁)；於偵查中復證稱：伊是99年9月29日早上施打海洛因被查獲，海洛因是跟被告買的。就如警詢所述等語(見原審卷㈠第29頁正反面)。對照於99年9月29日上午4時38分29秒許、同日上午4時51分1秒許，林武昌以門號0000000000號之行動電話，撥打被告所持用門號0000000000號行動電話之通話內容中，被告與林武昌分別提及：①99年9月29日上午4時38分29秒：...林武昌：「跟你拿1張」。被告：
「你要多少？」。林武昌：「1張」。被告：「現在嗎？」林武昌：「對阿」。被告：「你15分鐘後來我家」。林武昌：「你家樓下？」。被告：「15分鐘」。林武昌：「幾分鐘？」。被告：「你現在人在哪裡？」。林武昌：「在家裡」。被告：「5分鐘後你出門再打給我」。林武昌：『好」等語；②99年9月29日上午4時51分1秒：林武昌：「喂二哥」。被告：「喂」。林武昌：「二哥我在你家樓下」。被告：「我在廁所」。林武昌：「喔。」。被告：「等我一下」。林武昌：「好」等語，亦有臺灣彰化地方法院通訊監察書影本1份、通訊監察譯文1份、扣案搭配門號0000000000號之行動電話1具(含該SIM卡1枚)暨該手機照片1張在卷可按(以上見偵查卷第44至45、54-56、63頁；原審卷㈠第39頁)，兩者所描述之客觀情狀顯然相符，而證人林武昌於製作警詢筆錄時，上開同日稍早之通訊監察譯文尚未製作提示予證人辨識，則證人林武昌仍能供述與之契合度一致之證詞，且參以證人林武昌於同日早上
6時50分遭警方搜索其住處，亦扣得已注射海洛因針頭、殘渣袋及0000000000號行動電話等物；又其尿液經採樣送驗，亦呈安非他命、鴉片海洛因代謝物陽性反應，乃經偵查、起訴、判刑，亦經本院調閱林武昌於原審100年度訴緝字第61號毒品危害防制條例案全卷(見外放)核閱屬實，堪認證人林武昌於警、偵訊中乃據實陳述，應堪採信。反觀被告於偵查中供稱：認識 阿貓 (即林武昌)，但沒有提供毒品給他云云(見偵查卷第72頁)，惟經檢察官於原審補具上開上開通訊監察紀錄後(見原審卷㈠第38至39頁)，乃改稱：他說要1張即是要1支香菸的量，就是1小包的意思，是否代表1千元，伊不清楚，通常伊去跟別人買，1支香菸大概就是1千元左右，所以講1張就是1支香菸海洛因的量。而平常伊等之間就有請來請去關係，因為林武昌那時滿急，意思要伊救他，所以伊要他先過來，伊要請他的意思。後來伊沒有再接他的電話，也沒有見到他，也沒有交給他毒品，他電話也沒有再打來云云(見原審卷㈡第48頁正反面)，就此前後不一之供述即非無疑。且此與證人林武昌於原審審理時證稱；該通電話要跟被告拿海洛因，拿1千元的海洛因，電話中伊稱1張就是指1千元之海洛因等語(見原審卷㈠第95頁反面)，明顯係為價購1千元之海洛因，而向被告提出要約，且細繹上開通訊監察譯文，乃經被告重複確認。自非要求被告無償轉讓，若非被告心虛情怯，何以故行曲解上開譯文內容？另證人林武昌雖於原審審理時改稱：當日雖有到被告住處樓下，但因為等了4、50分鐘，毒癮發作很難過，所以就到電動玩具場向真實姓名年籍不詳、綽號「 阿粉 」之女子所購買海洛因，並無向被告購買云云。惟證人林武昌就：①為何在警、偵訊中指稱係向被告購得海洛因施用，其或稱伊意識清楚，為報復報告而偽證，或稱因毒癮發作，頭腦昏昏而胡亂做證，前後證詞反覆，已非可信。②就被告未下樓之對應處置，先供稱：(你為何沒有再打電話聯絡他？)當時被告說他在上廁所，所以伊在樓下等，等4、50分鐘被告都沒下來，因為伊還要上班，而且毒癮發作，就先到龍潭廟口電動玩具店看有無認識的朋友跟他買海洛因。(你為何不等他？)因為伊6點左右要上班，而且伊等4、50分鐘了，很難過，所以去找別人。(你同日是否有再打電話被告？)伊忘記了云云(見原審卷㈠第95反、97頁)；嗣經原審法院一再質疑「你為何沒打電話催被告？」，證人林武昌始答稱：當時沒電或沒錢云云(見原審卷㈠第97頁反面)，所證前後互歧已有可議。且上開證詞，亦與證人林武昌於警詢中表示「無業」矛盾。且係於當日上午「6時50分」許，始遭員警持搜索票在其「住處」查獲(見偵查卷第9頁正反面、林武昌違反毒品危害防制條例案件之99毒偵5254號卷第10至13頁)，亦與所稱6點要上班之情有間，益認其上開證言不足採。況參酌被告當時住居所為「桃園縣○○鄉○○○村○○路○○○號」(參偵查卷第5、53至64頁)，顯為單一住戶，證人林武昌既前以行動電話通知被告在樓下等待，亦可敲門，或鳴按電鈴，以為催促，則證人林武昌竟未為任何催促被告下樓與之見面，或詢問被告未下樓之原因，即逕予離開，而欲冀求原不可預知之購毒、解癮機會，顯然悖於常情，殊無可採。③依證人林武昌證稱：之前都是被告看伊難過，身上沒錢，就會給伊一點海洛因云云(見原審卷㈠第97反至98頁)，此若屬實，且本次又因自己攜帶之手機電池沒電，無法聯繫得知被告上廁所後，長時間未下樓之原因，更豈有於警、偵訊中任意誣指被告涉此販賣第一級毒品重罪之理？在在足證證人林武昌於原審審理時翻供否認被告有下樓交付毒品而為交易，應僅係迴護被告之詞，委不足採。是依上開通訊監察譯文所載，被告與林武昌於上揭99年9月29日4時51分1秒之該次通聯後，林武昌所持用0000000000號行動電話，雖仍有撥打數通電話出去，且有1通有接通，其餘數通則未接通，然不論係有接通或未接通者，其通聯對象之門號，均非被告所供承當時持用、或扣案之門號，可見林武昌在到達被告住處樓下，打電話告知被告後，嗣被告確已下樓與林武昌交易毒品，林武昌始未再撥打電話催促，則證人林武昌於警、偵訊之證詞，顯較符合現場客觀情狀及常情，應堪採認。此外，並有彰化縣警察局員林分局(對被告住處)搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、搜索現場照片附卷(見偵查卷第54至64頁)、及如附表編號10之物扣案可稽。而附表編號10部分，經送請鑑驗之結果，4包碎塊狀檢品均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重3.52公克(驗餘淨重3.50公克，空包裝袋重0.99公克)，純度91.80%，純質淨重3.23公克，亦有法務報調查局濫用藥物實驗室99年11月1日調科壹字第00000000000號鑑定書在卷可憑(見偵查卷第133頁)，是被告至法院所為上開辯解，顯係臨訟卸責之詞，不足為信。至證人林武昌於警詢中證稱「有交易成功」，原審雖據以認證人林武昌已交付購毒款1千元予被告，然細繹上開該警詢筆錄並無明確林武昌「交付」金錢之登載。且證人林武昌於偵查中亦已 陳明 ：被告把海洛因給伊，伊拿錢給被告，但伊對被告有拖欠。被告都沒有向伊催討過，伊口頭上會跟被告說先欠著等語(見原審卷第30頁)，仍堅稱本件係毒品交易涉及金錢，惟其已具體指出被告尚未收取毒品價金，是就證人林武昌所證此節雖不足動搖上開被告販賣第一級毒品予林武昌之認定，然就是否已收取價金乙節，仍應為被告有利之認定，以尚未收取論，併此敘明。
㈢按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，復無公定價格，容
易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，依一般經驗法則，販賣毒品者鋌而走險，苟非意在營利，所為何來？若無利可圖，衡情應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，無端親送至交易處所，或於自己住處為交易毒品之處所，平白無端義務為該買賣之工作。查本件被告否認販賣，本院雖無從據以得悉、判斷被告販入、販出海洛因之價差或量差，然被告與證人林武昌既非親故至交，亦非其販毒之手下，倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，豈有甘冒重典而為有償交易。至證人林武昌雖於原審審理時供稱被告曾無償提供施用1次，然販毒者為推銷毒品，當可能1、2次免費提供微量毒品供人施用，惟證人林武昌既可區分此次價購、與他次免費提供之別，而復未能提出被告願甘冒重罪，未獲「價差」、「量差」利得地交付毒品之合理事由，是被告有從中賺取牟利之意圖及事實，應可認定。
㈣綜上所述，被告確有於上揭時、地販賣第一級毒品海洛因予
林武昌之事實，此部分事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪㈠查海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所公告列管
之第一級毒品，依法不得持有、幫助施用、販賣。核被告就如犯罪事實一、㈠之所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、刑法第30條第1項之幫助施用第一級毒品罪；就如犯罪事實一、㈡之所為，則係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告幫助施用、販賣第一級毒品海洛因前，持有第一級毒品海洛因之低度行為，各應為幫助施用、販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。檢察官起訴指被告交付毒品予柯志明部分涉犯轉讓毒品罪，然此部分不該當於轉讓毒品罪，已如前述，惟被告交付毒品予柯志明之基本事實既經檢察官起訴，本院自應變更起訴法院而予審理，附此敘明。
㈡被告有如事實欄一所載犯罪科刑、及執行紀錄，有本院被告
前案紀錄表1份附卷足憑，其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之上開2罪，均為累犯，除依刑法第64條第1項、第65條第1項規定，就毒品危害防制條例第4條第1項，其法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重外，其餘部分，應加重其刑。
㈢又被告所犯幫助施用第一級毒品罪，既係幫助犯，依刑法第
30條第2項之規定，減輕其刑。末按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件被告販賣海洛因之次數僅為1次，其販賣數量甚少，且尚未收取價金，以其情節論，惡性尚非重大不赦，只因一時貪念，致罹法定刑為死刑或無期徒刑之重典，相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，被告對社會治安及國民健康之危害較小，倘亦處以死刑或無期徒刑，不免過苛，且無從與前開大毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪情狀在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，若處以法定最低度之刑，猶嫌過重，爰依刑法59條規定。而就被告販賣第一級毒品部分，減輕其刑。
㈣被告辯護人雖稱被告轉讓第一級毒品海洛因予柯志明部分，
應有毒品危害防制條例第17條第2項減刑之適用云云，惟此部分事實既經本院改依幫助施用第一級毒品罪論處，自無毒品危害防制條例第17條第2項適用之餘地。
四、原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查①被告就犯罪事實一、㈠部分，應僅構成幫助施用罪，原審遽認構成販賣罪，尚有未合；②又就犯罪事實一、㈡部分，被告應尚未收取購毒款1千元，原審認業已收取，亦有未洽，且原審未將被告於同日扣案之第一級毒品海洛因4包沒收，復未具體說明其與本件上開犯行無關聯性之依據，亦屬理由不備。是被告上訴意旨仍執前詞否認有如犯罪事實一、㈡所示販賣犯行，雖為無理由，惟認犯罪事實一、㈠部分，應成立幫助施用罪，且原判決既存有上開可議，即屬不可維持，自應由本院將原判決撤銷改判，爰審酌被告正值壯年，不思以正當途徑取得利益，明知海洛因經公告列為第一級毒品，對人體有莫大之戕害，竟仍幫助他人施用毒品、或為牟利販賣海洛因予人施用，均戕害他人身心健康，危害社會風氣，自應予非難，暨衡酌被告之生活狀況、品行、智識程度、販賣所得利益、暨所生之危害，及其犯罪後坦承交付毒品予柯志明、但否認販賣犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，幫助施用第一級毒品罪部分並諭知易科罰金之標準。又被告行為後，刑法第50條業於102年1月23日修正公布，於000年0月00日生效施行，該條原規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，經修正為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：
一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」，修正後使行為人取得易科罰金之利益，且行為人於裁判時雖未能因定執行刑而取得限制加重刑法之利益，惟仍得於判決確定後請求檢察官聲請定執行刑，經比較新舊法，自以適用修正後刑法第50條規定對被告較為有利，即不定其應執行刑。是被告所犯上開之幫助施用第一級毒品罪，既係得易科罰金之罪，依修正後刑法第50條之規定，自不得與販賣第一級毒品罪定執行刑。
五、扣案之如附表編號10之物，為查獲之第一級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之；包裹上開第一級毒品之外包裝4個，有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，為被告所有，業據被告陳明在卷，亦經本院認定被告於同日有販賣第一級毒品海洛因予林武昌之事實，且供個人使用無分裝成4包，徒增損耗之必要，應為供販賣使用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收之；又扣案之搭配門號0000000000號SIM卡使用之行動電話1具(不含SIM卡)，為被告所有之物，業據被告於原審中供明，且係供被告犯如犯罪事實一、㈡所示販賣第一級毒品海洛因所用之物，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。至門號0000000000號扣案之SIM卡1枚，非被告名義所申辦，有遠傳資料查詢1份附卷可憑，尚非被告所有之物，則毋庸宣告沒收之。又如犯罪事實一、㈡所示販賣毒品所應得之對價1千元，既尚未取得，即無從為沒收或以財產抵償之諭知(最高法院96年度台上字第2331號判決意旨參照)。另扣案之搭配門號0000000000號SIM卡暨使用之行動電話1具，被告雖曾於犯罪事實一、㈠中供通聯使用，然被告決意受「鰻子」之託代交付毒品予柯志明，乃係上開通聯後，與「鰻子」會面時始受託為之，自非供此幫助施用第一級毒品犯罪使用之物，亦不得宣告沒收之。其餘扣案如附表編號1至6、9、11所示之物，均無確切證據可資證明與本件上開犯行有關連性，亦據被告於原審審理時否認之，均不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第1項、第10條第1項、第18條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第30條第1項、第47條第1項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官劉文水到庭執行職務。
中華民國102年9月4日
刑事第十庭審判長法官陳明富
法官陳明珠法官洪于智以上正本證明與原本無異。
被告就販賣第一級毒品部分、檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
其餘部分被告不得上訴。
書記官強梅芳中華民國102年9月4日毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表┌──┬─────────┬────────────────┐│編號│物品名稱│數量│├──┼─────────┼────────────────┤│1│糖粉│18包│├──┼─────────┼────────────────┤│2│安非他命吸食器│1組│├──┼─────────┼────────────────┤│3│現金│31500元│├──┼─────────┼────────────────┤│4│小塑膠夾鏈袋│2包│├──┼─────────┼────────────────┤│5│便條紙(一張寫有「│1本│││琪0000-000」)││├──┼─────────┼────────────────┤│6│鏟子│1支│├──┼─────────┼────────────────┤│7│手機(含SIM卡1張│1支│││，門號0000000000號││││、0000000000號)││├──┼─────────┼────────────────┤│8│手機(含SIM卡1張，│1支│││門號0000000000號、││││0000000000號)││├──┼─────────┼────────────────┤│9│手機(無SIM卡)│1支│├──┼─────────┼────────────────┤│││4包，均含第一級毒品海洛因成分，││10│海洛因│合計淨重3.52公克(驗餘淨重3.50公││││克，空包裝袋重0.99公克)，純度91││││.80%，純質淨重3.23公克。│├──┼─────────┼────────────────┤│││5包(各為8.77公克、1.22公克、1.2││11│安非他命│公克、1.2公克、0.69公克)│└──┴─────────┴────────────────┘