臺灣高雄地方法院97年度簡上字第581號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院97年簡上字第581號刑事判決

裁判日期：民國97年08月21日

裁判案由：賭博

臺灣高雄地方法院刑事判決97年度簡上字第581號上訴人即被告丁○○上列被告因賭博案件，不服本院高雄簡易庭民國97年5月30日97年度審簡字第2497號刑事簡易判決（原聲請簡易判決處刑案號：97年度偵字第4343號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭改依通常程序審理，並自為第一審之判決如下：
主文原判決撤銷。
丁○○無罪。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。本件被告就檢察官所提出之傳聞證據，均明示同意有證據能力。本院審酌警製臨檢紀錄表係警員對被告實施臨檢過程之記載，具針對性，該臨檢場所為住宅，警方人員有12人之多，聲勢懾人，該臨檢之起因及要件不明，卷內尚乏其他資料供為適當與否之判斷，認不適合為本案之證據。至扣案物品係被告同意警方搜索而合法取得，惟其中帳單及聯絡電話單之部分，係被告自行登載之資料；現場照片10張，係對事物存在狀態之客觀呈現，均非屬被告以外之人之供述證據。審酌各該證據既非違法取得，與待證事實具關聯性，證明力亦非明顯過低等情，認俱得採為本案之證據。
二、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告丁○○基於意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯意，自民國97年1月20日起，提供高雄市○○區○○路○○號之房屋作為賭博場所，並提供麻將、骰子等為賭具，聚集不特定賭客在上址賭博財物，營利方式為賭客若以每底新臺幣（下同）300元、每臺100元之賭注賭博財物者，每一圈須支付200元之抽頭金予丁○○。嗣於97年1月23日下午2時30分許，丙○○、乙○○、戊○○及甲○○等4人在上址賭博財物，被告則在旁主持並收取抽頭金，而為警臨檢當場查獲，並扣得賭具麻將1副、骰子3顆、搬風1顆、牌尺4支、賭資2,700元、帳單2張、聯絡電話單2張等物。因認被告涉有刑法第268條之圖利供給賭博場所及圖利聚眾賭博等罪嫌。
三、按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實」、「不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決」，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。申言之，犯罪事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例意旨參照）；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。再者，依刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（參照最高法院92年度台上字第128號判例意旨）。
四、聲請意旨認被告涉有上開罪嫌，係以被告於偵查中之自白、警製臨檢紀錄表、現場照片及上開扣案物品為主要之論據。被告於本院審理時雖不否認有賭博之情，惟堅決否認有何圖利供給賭博場所及聚眾賭博之犯行，辯稱：當天是朋友邀約一起玩，並非提供賭博場所，我們原則上打一圈抽頭200元，人數不足時，我下去玩一樣要抽頭，整個玩完後大家就把累積的抽頭金拿去買酒菜一起吃喝，我覺得這是一般家庭式的麻將等語。經查：
（一）被告向朋友借用上開房屋，並於上揭時間該房屋內有丙○○、乙○○、戊○○、甲○○4人在場以麻將賭博財物等情，業據被告自承在卷，與證人丙○○、乙○○到庭證述之情節相合，並有扣案之賭具麻將1副、骰子3顆、搬風
1顆、牌尺4支、賭資2,700元等物可供佐證，固堪認定屬實。
（二）惟上開處所為一般住宅，上開4人依被告供稱均為被告之朋友，證人丙○○、乙○○均到庭證稱當日是好友一起泡茶聊天，有人提議要打麻將消遣等語，依國人確常有打麻將消遣之生活型態而言，所述並無違情。即使假藉麻將為工具，以金錢互博輸贏，只須非屬公共之場所，無經營圖利或聚集不特定之人參與賭博，亦非法之所禁。是上開事證，固得證明被告在場及有人賭博財物之事實，但被告有無經營圖利或聚眾賭博之情，仍須賴其他證據以為斷。
（三）被告固於97年2月26日偵查中自白「在該處經營賭博1個月了，帳冊是賭客借錢紀錄，打一圈麻將抽頭200元，承認本案有聚眾賭博」等語（見偵查卷第19-20頁），但本院審理時則否認上情。雖被告到庭陳稱因檢察官說早點承認早點結案，方為上開供述一節，尚難認定上開自白非出於出於自由意思之任意性陳述，惟依刑事訴訟法第156條第2項規定，被告之自白仍不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他之證據，以察其是否與事實相符。上開被告供承經營賭博部分，依證人丙○○、乙○○到庭結證，均陳稱被告並無經營或抽頭之情。又扣案帳冊被告固陳稱係賭客借錢紀錄，但同日偵查中檢察官訊問「何以借錢給賭客？」時，係答稱「有時他們尚未領工錢，等他們領錢還錢」等語，既屬工錢，自與本件賭博無關，無從據為被告上開自白之佐證。再者，有關聚眾賭博部分，本案臨檢現場賭客4人之警詢筆錄均未經提出作為證據，證人丙○○、乙○○復到庭證述係相互邀約消遣，亦無法核實被告聚眾賭博之陳述。是被告偵查中固為上開自白，但無論圖利提供賭博場所或聚眾賭博，均乏其他證據資以補強，自不得遽認被告之自白確與事實相符。
（四）綜上所述，本件被告於偵查中雖曾自白，但檢察官所舉事證，均不能補強、核實被告上開自白之真實性，尚存有合理之懷疑，本院無從獲致有罪判決之確切心證，依前引法文規定及判例意旨，被告犯罪既屬不能證明，自應為無罪之諭知。原審未予詳查，遽對被告論罪科刑，尚有未合，被告上訴否認犯罪，指摘原判決不當，為有理由，自應撤銷原判決，另諭知被告無罪。
五、末按法院得為簡易判決處刑者，以所科之刑係宣告緩刑、得易科罰金之有期徒刑及拘役或罰金為限；於檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，經法院認應為無罪判決之諭知者，應適用通常程序審判之，刑事訴訟法第449條第3項、第451條之1第4項但書第3款、第452條分別規定甚明。又地方法院簡易庭對被告為簡易判決處刑後，經提起上訴，而地方法院合議庭認應為無罪判決之諭知者，依同法第455條之1第
3項準用第369條第2項之規定意旨，應由該地方法院合議庭撤銷簡易庭之判決，改依第一審通常程序審判。其所為判決，應屬於「第一審判決」，檢察官仍得依通常上訴程序上訴於管轄第二審之高等法院（最高法院91年台非字第21號判例意旨參照）。本件被告既應為無罪之諭知，已不符合得為簡易判決處刑之情形，除撤銷原判外，並應逕依通常審判程序自為第一審之判決，檢察官如有不服，仍得於法定上訴期間內，向管轄之第二審法院提起上訴，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第455條之1第1項、第
3項、第369條第2項、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官己○○到庭執行職務。
中華民國97年8月21日
刑事第五庭審判長法官黃建榮
法官李殷君法官李嘉益以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年8月22日
書記官郭南宏