裁判字號：臺灣新北地方法院95年勞簡上字第17號民事判決
裁判日期：民國95年11月01日
裁判案由：給付資遣費等
臺灣板橋地方法院民事判決95年度勞簡上字第17號上訴人私立輔仁大學法定代理人丁○○訴訟代理人丙○○
甲○○被上訴人乙○○上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國95年
3月20日臺灣板橋地方法院三重簡易庭94年度重勞簡字第21號第一審判決提起上訴，經本院於民國95年10月18日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：被上訴人自民國（下同）89年8月1日起受僱於被告之「理工外語民生學院生活應用科學系附設托兒所」（91年起改為「民生學院兒童與家庭學系附設托兒所」，下稱輔幼中心），擔任保育員工作，雙方每半年或每一年均會簽訂「輔仁大學專職約聘人員契約書」（下稱約聘契約書），再依上訴人校內行政程序辦理，而在92年7月21日簽約時，約明聘用期間自92年8月1日起至93年7月31日止，被上訴人月薪38,930元。迄93學年度（期間自93年8月1日起至94年7月31日）前，輔幼中心依往例請被上訴人簽訂新約聘契約書，其中約明被上訴人月薪增為39,560元，且於契約期滿時，應即辦理續聘或離職手續。被上訴人於93年6月23日簽訂後，輔幼中心依校內行政程序處理時，卻遭上訴人行政副校長以新約聘契約書內容與「輔仁大學約聘人員聘用辦法」第10條「約聘人員於聘約期滿未續聘通知者，即視為終止契約…。約聘人員約聘期滿前1個月，用人單位得因實際需要依規定重新辦理約聘，但至多以4年為限」規定不合為由退回，要求輔幼中心修改契約內容，輔幼中心遂要求被上訴人簽立內容記載「聘約期滿，契約即終止，日後本人不再就契約相關事項所有爭議，並不得對輔幼及其代表人、代理人或使用人為任何民事、刑事上之請求」之切結書，但被上訴人認影響權益甚鉅而拒簽。輔幼中心即再將修改後之約聘契約書送請被上訴人簽訂，因修改後之內容載明「每月致送原告酬金37,050元，另外加給工作津貼2,510元」、「被上訴人於本契約期滿時，應即解聘並辦理離職手續」字樣，影響權益仍鉅，被上訴人亦拒簽，雖有部分同事依約簽訂，惟經校內行政程序辦理時，亦遭退回。上訴人自93年8月1日起亦僅發給被上訴人及其他同事月薪37,050元，至於2,510元工作津貼則未發放，須待簽訂新約後再補發。其後輔幼中心復二度將依上開聘用辦法規定意旨修改之約聘契約書送請被上訴人簽約，被上訴人仍以其內容與勞動基準法（下稱勞基法）有關「資方不得任意終止不定期勞動契約」之規定違背而拒簽。被上訴人與上訴人多次協商，上訴人均表示約聘契約書內容無法更改，要求被上訴人簽訂新約，否則應立即離職，被上訴人則於93年10月22日寄發存證信函，要求上訴人給予合理思考時間以決定簽約與否（上訴人於93年10月26日收受），然上訴人竟於93年10月28日寄發存證信函要求被上訴人於93年10月31日前辦理離職手續，並只發放月薪37,050元至該日為止，且通知被上訴人自93年11月1日起不能再打卡上班，亦不安排其他工作。被上訴人遂於93年10月28日以存證信函通知上訴人不得片面終止契約，且自93年11月1日起仍照常上班迄93年11月18日止。被上訴人其間並於93年10月18日向台北縣政府勞工局聲請調解，經定於93年11月19日進行調解，惟調解不成立，被上訴人陸續以存證信函通知上訴人本件仍在勞資爭議調解期間，上訴人不得終止契約等語，並照常上班，但未收到93年11月份薪資，且由於上訴人所屬輔幼中心一直未分配被上訴人工作，故被上訴人於93年11月19日調解不成立後，仍在家中等待輔幼中心通知上班及安排工作，並請補發11月份薪資及同年8、9、10月份之薪資差額，但未獲置理。因兩造間勞動契約屬不定期契約，非經雙方合意，上訴人不得片面變更契約內容，且非有勞基法第11條、第12條規定事由，上訴人亦不得片面終止勞動契約。上訴人竟自93年8月1日起片面變更契約內容，僅給付被上訴人月薪37,050元，復要求聘約期滿未受續聘通知者，即視為終止契約，顯有違勞基法相關規定，所為片面終止契約之行為，自屬無效，兩造間勞動契約自93年8月1日起仍然有效存在。而上訴人自93年11月1日起即不依約給付被上訴人薪資，依勞基法第14條第1項第5款規定，被上訴人得不經預告終止約，爰以本件起訴狀繕本之送達作為終止契約之意思表示。被上訴人合法終止契約，依法得請求上訴人給付下列金額：
⒈資遣費：依勞基法第14條第4項準用同法第17條規定，被
上訴人既已依法終止兩造間之勞動契約，上訴人應給付被上訴人資遣費。被上訴人任職上訴人期間為4年8個月，且被上訴人於93年8月1日以後之月薪為39,560元，則上訴人應給付被上訴人之資遣費計184,613元〔計算式：39,560×（4＋8/12）＝184,613元，元以下四捨五入〕。
⒉薪資差額：上訴人自93年8月份起，每月應給付被上訴人
之薪資為39,560元，上訴人未經被上訴人同意，每月僅給付37,050元，短少2,510元，迄93年10月份止，短付3個月差額計7,530元〔計算式：（39,560－37,050）×3＝7,530元〕，爰依勞基法第22條2項規定請求補發。
⒊未給付薪資：上訴人自93年11月1日起雖拒絕被上訴人上
，亦不安排其他工作，惟被上訴人仍照常上班至93年11月18日。93年11月19日調解不成立後，猶通知上訴人表示仍其在家中等待輔幼中心通知上班及安排工作，其間未另覓新職，依民法第487條前段規定，上訴人受領勞務遲延，被上訴人無補服勞務之義務，仍得請求報酬，上訴人自應給付被上訴人自93年11月1日起至94年4月14日（原告依法終止契約之日）止共5個月又14日之薪資計216,261元〔計算式：39,560×（5＋14/30）＝216,261元，元以下四捨五入〕。
⒋總計以上，上訴人應給付之金額共408,404元（計算式：1
84,613＋7,530＋216,261＝408,404元），爰提起本訴請求被告給付該金額及其中389,923元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息。
（原審判決上訴人應給付被上訴人400,130元，及其中389,923元自94年4月25日起算至清償日止，按年息5%計算之利息，駁回被上訴人其餘請求。上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴，被上訴人就其敗訴部分，則未聲明不服。）。併為答辯聲明：駁回上訴。
二、上訴人則以：㈠按勞基法第3條第3項規定：「本法適用於一切勞雇關係，但因經營型態、管理制度及工作特性等因素適用本法確有窒礙難行者，並經中央主管機關指定公告之行業或工作者，不適用之。」，行政院勞工委員會（下稱勞委會）據此乃於87年12月31日以（87）台勞動一字第059605號函（下稱87年函）公告不適用勞基法之各業及各業工作者，其中即包含「私立之各級學校教師、職員」，其後勞委會復以90年函公告「有關不適用勞基法工作者歸屬之行業變更情形表」，亦將「私立之各級學校教師、職員」列為不適用勞基法之工作者，而所謂之私立學校職員，依勞委會89年1月21日（89）台勞動一字第0056818號函（下稱89年函）釋意旨，係指「受學校僱用之非勞務性工作者」而言，亦即除「技工、工友、駕駛人」等勞務性工作者以外之私立學校工作者，均屬之。上訴人係完成財團法人登記之私立大學，而被上訴人係上訴人聘用之定期約聘人員，派駐於所屬輔幼中心從事「非勞務性工作」，自屬私立學校之職員，雙方之勞雇關係無勞基法之適用。㈡兩造間勞雇關係不應適用勞基法，而應適用民法有關僱傭之規定及兩造間契約之約定。被上訴人曾於92年7月21日與上訴人簽訂約聘契約書，約定聘用期限自92年8月1日起至93年7月31日止，月薪38,930元，應屬定有期限之僱傭契約，依民法第488條第1項規定，兩造間僱傭關應業於93年7月31日期限屆滿時消滅，則被上訴人請求給付自93年8月1日起至終止契約日止之薪資，顯然無據。另依上訴人之「約聘人員聘用辦法」，上訴人約聘人員之進用，均以書面契約為要件，為被上訴人所明知，是兩造僱傭關係於93年7月31日消滅後，上訴人即多次函請被上訴人辦理簽約事宜，但因被上訴人要求月薪增為39,560元，而上訴人僅願給予37,050元，以致被上訴人明示拒絕簽訂新約，可見兩造就僱傭契約之報酬，並未意思表表示一致，故被上訴人雖自93年8月1日起至93年10月31日止仍繼續在上訴人所屬輔幼中心工作，然上訴人已給付被上訴人每月薪資37,050元，自無再給付每月薪資差額2,510元之義務。又兩造間勞雇關係既不適用勞基法，則上訴人於93年7月31日僱傭關係消滅後，自毋庸依勞基法相關規定給付被上訴人資遣費。㈢退步言之，縱認兩造間僱傭關係有勞基法之適用，惟因被上訴人拒絕於93年7月31日僱傭契約期滿後辦理續聘或離職手續，業已違反兩造間所簽約聘契約書第7條，經多次催促，被上訴人置之不理，此舉已使上訴人人事管理秩序難以維持，應構成勞基法第12條第1項第4款之事由，是上訴人於93年10月15日以存證信函終止兩造間勞動契約，即無須給付資遣費。準此，兩造間僱傭關係至遲已於93年10月31日終止。
㈣倘鈞院認被上訴人之請求為有理由，則依民法第487條但書規定，應扣除被上訴人向他處服勞務所取得之利益等語，資為抗辯。併為上訴聲明：原判決不利於上訴人部分廢棄；上開廢棄部分，駁回被上訴人在第一審之訴。
三、兩造不爭執事項：㈠被上訴人自89年8月1日起即受僱於上訴人，於上訴人所屬
之輔幼中心擔任保育員工作，雙方每半年或每一年均會簽訂約聘契約書，再依上訴人校內行政程序辦理。而於92年7月21日簽約時，約定聘用期間自92年8月1日起至93年7月31日止及被上訴人月薪為38,930元。迄93學年度（期間自93年
8月1日起至94年7月31日）前，輔幼中心依往例請被上訴人簽訂新的約聘契約書，被上訴人於93年6月23日簽訂後，輔幼中心依校內行政程序處理時，卻遭行政副校長以新約聘契約書內容與「輔仁大學約聘人員聘用辦法」第10條：「約聘人員於聘約期滿未續聘通知者，即視為終止契約…。約聘人員約聘期滿前1個月，用人單位得因實際需要依規定重新辦理約聘，但至多以4年為限」規定不合為由退回，致未重新訂約，上訴人自93年8月1日起亦僅發給被上訴人月薪37,050元至93年10月31日止。其間兩造經多次協商，均未合意簽訂新約，上訴人於93年10月15日發函通知被上訴人於近日到校辦理離職，被上訴人於同年月18日收受後，發函通知上訴人給予其考慮時間。惟上訴人於同年月28日發函通知被上訴人於93年10月31日前到校辦理離職手續，被上訴人亦於93年10月28日發函通知上訴人因雙方仍在勞資爭議期間，不得片面終止契約。被上訴人自93年11月1日起仍照常上班迄93年11月18日止。以上並有台北縣政府93年11月13日北府社兒字第09307290752號函、聘函、92年1月7日、7月21日、93年6月23日簽訂之約聘契約書（前2件上訴人已簽訂，最後1件上訴人未簽訂）、93年10月教職員工薪資明細表等影本各1件、被上訴人存證信函5件、上訴人存證信函2件為證。
㈡被上訴人於93年10月18日向台北縣政府勞工局申請勞資爭議
調解，本經定於93年11月19日進行調解，惟上訴人於93年10月28日函知被上訴人於93年10月31日前辦理離職手續。93年11月19日勞資爭議調解時，兩造調解不成立。被上訴人乃陸續以存證信函通知上訴人在調解期間，被上訴人仍照常上班至93年11月18日，但未於93年11月15日收到93年11月份薪資，且由於上訴人所屬輔幼中心一直未分配被上訴人工作，故被上訴人於93年11月19日調解不成立後，仍在家中等輔幼中心通知上班及安排工作。此上並有上訴人93年10月29日輔校人字第0931003563號函、台北縣政府處理勞資爭議調解會紀錄各1件、被上訴人考勤打卡表1件被上訴人存證信函
1件、上訴人存證信函1件等影本為證。
四、被上訴人主張兩造間勞動契約係屬不定期契約，非經雙方合意，不得片面變更契約內容，且非有勞基法第11條、第12條規定之事由，上訴人亦不得片面終止勞動契約，上訴人竟自93年8月1日起片面變更契約內容，僅給付原告月薪37,050元，並要求聘約期滿未受續聘通知者，即視為終止契約，顯有違勞基法上開規定，上訴人所為契約之終止，自不生終止效力，是兩造間勞動契約自93年8月1日起仍然有效存在等語，為上訴人所否認，並以上開情詞置辯。本件兩造爭點厥為兩造間勞動契約關係有無勞基法之適用？經查：
㈠按勞基法依據憲法維護人民生存權、工作權及改善勞工生活
之意旨，以保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展為目的，而規定關於工資、工作時間、休息、休假、退休、職業災害補償等勞工勞動條件之最低標準，並依同法第
3條規定適用於同條第1項各款所列之行業；且於85年12月27日修正之第3條條文中增列第3項，規定於87年底以前，除確有窒礙難行者外，適用於一切勞雇關係，確保所有勞工皆得受本法之保障，以貫徹法律保護勞工權益之意旨（司法院大法官會議釋字第494號解釋文參照）。而「本法適用於一切勞雇關係，但因經營型態、管理制度及工作特性等因素適用本法確有窒礙難行者，並經中央主管機關指定公告之行業或工作者，不適用之」、「本法第3條第3項所稱適用本法確有窒礙難行者，係指中央主管機關依中華民國行業業標準分類之規定指定者，並得僅指定各行業中之一部分。」，勞基法第3條第3項、同法施行細則第4條分別定有明文。
據上開規定，適用勞基法之事業得由中央主管機關指定，且原則上所有勞雇關係均適用勞基法，除非經中央主管機關公告排除。而勞基法之中央主機關勞委會以系爭87年公告不適用勞基法之各業及各業工作者，雖其中包含「私立之各級學校教師、職員」，亦列為公告排除之列，惟其89年函釋關於上開87年公告之「私立之各級學校教師、職員」列為不適用勞基法之工作者，而所謂之私立學校職員，係指「受學校僱用之『非勞務性工作者』」而言，此分別有勞委會87年公告及89台勞動㈠字第0056818號函在卷可稽。準此，本件兩造之勞僱關係是否應適用勞基法，乃應先審究被上訴人受僱於被上訴人所用從事之工作，是否屬於勞務性之工作、抑或屬非勞務性之工作﹖查，被上訴人係受上訴人僱傭而於上訴人所屬輔幼中心從事保育員工作，負責該托兒所招收之幼兒之保育照護業務之事實，為兩造所不爭執，此與上訴人僱用之其他教師、職員負責之大學生教學、行政業務，顯然不同，被上訴人所受僱從事上開工作之性質自屬於「勞務性工作」；且勞委會更依上開規定分別以86年9月1日（86）台勞動一字第037287號公告及90年5月18日（90）台勞動一字第0022451號公告（見原審卷第58頁、第59至65頁），公告「社會福利服務業（含托兒所）」、「學前教育事業中之托兒所」，自87年7月1日起適用勞基法。本件上訴人在中華民國行業分類標準上，係屬教育服務業之大專院校，固無勞基法之適用，惟被上訴人係受上訴人僱用，而於上訴人所屬輔幼中心之場所工作，其全名「台北縣私立輔仁大學民生學院兒童與家庭學系附設『托兒所』」，該托兒所係於67年2月15日成立，並向台北縣政府申請登記在案，此有上訴人之台北縣政府托兒機構立案證書、台北縣政府95年7月21日北府社兒字第0950506280號函所檢附之上訴人「輔幼93年度財產清冊」等影本各1件為證（見原審卷第66頁、本院審理卷第80至91頁），足見被上訴人為上訴人所屬輔幼中心該「托兒所」之員工，所從事者為「學前教育事業中之托兒所」業工作，並非私立學校之教師或「非勞務性」之職員，其與上訴人間之權利義務關係，揆諸上開說明，自應適用勞基法甚明。㈡其次，上訴人曾自行就兩造勞雇關係應否適用勞基法之爭議
，函請台北縣政府解釋，經台北縣政府函覆上訴人表示：「…依據內政部75年11月22日台內勞字第450693號函：『勞基法第3條及本法施行細則第3條規定之事業，其認定依中華民國行業標準分類規定之場所單位之主要經濟活動為其分類基礎，凡經濟活動之性質相同或相似者，均應歸於同一類目。場所單位係指經濟活動之構成主體，（如同一工廠、一個農場、一家事務所等），以備有獨自之經營簿冊或可單獨辦理事業登記者，以為判斷。事業係屬一個場所單位者，如其經濟活動中有本法第3條所列各業者，應適用本法。
事業具有2個以上場所單位者，應依左列原則認定之：㈠各場所單位從事相同之經濟活動者。㈡各場所單位，從事之經濟活動不相同者，應分別依第3項原則認定；惟為便於事業之管理，凡其數個場所單位中有部分應適用本法者，其他場所單位，得適用本法。㈢事業之總管理或分支管理部門，如自成個別場所單位者，依第3項原則認定之；若非屬個別場所單位者，其所屬場所單位之經濟活動分類，應依其所轄場所單位中，有本院適用範圍者，該等部門即應適用本法。另依大會90年5月18日台勞動一字第0022451號函略以：『托兒所歸類為學前教育事業（小類：791），自87年7月1日起適用勞基法。』」等語，此有上訴人於原審所提台北縣政府94年5月31日北府勞動字第0940364184號函影本足徵（見原審卷第150、151頁）。又關於前勞工事務主管機關內政部就上開75年11月22日台內勞字第450693號函釋中髓未之「可單獨辦理事業登記」，曾以76年2月7日（76）台內勞字第470454號加以函釋：「『可單獨辦理事業登記』係涵蓋所有可單獨辦理之各種事業登記，『且不問其實際已否辦理。』」，因此勞委會乃據此就本件有無勞基法適用乙節，函覆表示請事業單位所在地勞工行政主管機關即台北縣政府查明本件上訴人之輔幼中心托兒所是否備有獨立之經濟簿冊或可辦理各種事業登記（如營利事業登記、立案登記等）而可單獨構成「場所單位」及其實際從事之主要經濟活動後，依權責逕行認定之（見附於原審卷內第107、108頁之勞委會94年6月29日勞動1字第0940032809號書函1件），台北縣政府乃查明後認定函覆原審表示：「有關私立輔仁大學民生學院兒童與家庭學系附設托兒所既已辦理扥兒機構立案登記，為一獨立之場所單位，該托兒所創辦人係其法定代理人，以其名義聘僱之保育員與該托兒所間應有僱傭關係，其權利義務應勞基法相關規定辦理。」，此亦有台北縣政府94年
8月4日北府勞動字第0940543483號函附卷足徵（見原審卷第111、112頁）。是上訴人所屬輔幼中心托兒所係一獨立之場所單位，兩造間僱傭關係應適用勞基法至明。至於上開台北縣政府94年8月4日北府勞動字第0940543483號函文雖另稱：「該托兒所創辦人係其法定代理人，以其名義聘僱之保育員與該托兒所間應有僱傭關係」云云，乃係台北縣政府未明瞭輔幼中心托兒所僅係屬於上訴人轄下的其中一個獨立場所單位而已，被上訴人乃係直接與上訴人簽訂勞動契約，並非以輔幼中心名義與被上訴人簽約，此觀之兩造間所簽92年1月17日、92年7月21日兩份約聘人員契約書（兩造均不爭執真正，見原審卷第17、18頁）其上當事人均為上訴人，並蓋用有上訴人及校長之大小印文可證，而非以托兒所名義與被上訴人簽約至明，是台北縣政府上開函文並未有所依據而誤認係保育員與該托兒所之間成立僱傭關係云云，該部分尚非有據，而不足採，附此敘明。綜上，被上訴人主張兩造間僱傭關係應有勞基法之適用，洵為有據，上訴人辯稱無勞基法適用，尚非可取。
五、按勞動契約，分為定期契約及不定期契約。臨時性、短期性、季節性及特定性工作得為定期契約；有繼續性工作「應」為不定期契約，勞基法第9條第1項定有明文。本件被上訴人係自89年8月1日起即受僱於上訴人，在其所屬輔幼中心擔任保育員工作，雙方每半年或每一年均會簽訂約聘契約書，約定雙方之權利義務關係，已如前述，雖兩造於92年7月21日簽約時，約定聘用期間自92年8月1日起至93年7月31日止，然被上訴人從事者為保育員工作，負責幼兒之保育照護業務，顯非臨時性、短期性、季節性及特定性之工作，而具有繼續性，其與上訴人簽訂之契約縱定有期限，依前開規定仍應認係不定期契約。且原審就兩造間成立之勞動契約究為定期契約或不定期契約乙節，函請台北縣政府釋示，經台北縣政府函覆亦認：「依勞基法第9條規定，勞動契約，分為定期契約及不定期契約。臨時性、短期性、季節性及特定性工作得為定期契約；有繼續性工作應為不定期契約。定期契約屆滿後，有下列情形之一者，視為不定期契約：㈠勞工繼續工作而雇主不即表示反對意思者。㈡雖經另訂新約，惟其前後勞動契約之工作期間超過90日，前後契約間斷期間未超過三十日者。另依勞委會89年3月11日（89）台勞資2字第0011362號函釋：『所詢有繼續性工作』如何認定疑義，按現行勞動基準法之規範及勞動市場之僱傭型態以繼續性工作為一般常態，非繼續性工作為例外，又勞動基準法中針對從事繼續性工作之勞工與非繼續性工作之勞工之保護有所差別，是以，行政機關歷來對於從事非繼續性工作之定期契約工採取嚴格性之解釋，以避免雇主對受僱人力之濫用。而該法中所稱『非繼續性工作』係指雇主非有意持續維持之經濟活動，而欲達成此經濟活動所衍生之相關職務工作而言。至於實務上認定工作職務是否為非繼續性當視該事業單位之職務（工作）說明書等相關文件載明之職務或企業內就同一工作是否有不定期契約工及定期契約工同時從事該相同工作，如有之，應視為有繼續性工作之認定參據。綜上，乙○○小姐從事保育員乙職應為『有繼續性工作』，雙方勞動契約應屬不定期契約」等語，此有該府95年2月13日北府勞資字第0950033634號函1件在卷可徵（見原審卷第173、174頁）。從而，兩造間所成立之勞動契約應屬勞基法所定之不定期契約，足堪認定。上訴人辯稱兩造間為定期契約，為不可採。被上訴人復自93年8月1日仍工作至93年11月18日止，為上訴人不爭執，並有被上訴人於原審所提考勤表打卡資料影本1件可稽（見原審卷第123、124頁），退步言之，縱兩造原屬定期契約，亦已依勞基法第9條第2項第1款規定，視為不定期契約，故上訴人辯稱因雙方未再簽立新的書面契約，兩造間僱傭關係已消滅云云，亦無足取。
六、兩造於92年7月21日簽訂約聘契約書，雖約定聘用期間於93年7月31日屆滿，惟如前述，兩造間之勞雇關係既應適用勞基法，且所成立之勞動契約復屬不定期契約，業如前述，則自非經雙方合意，一方不得片面變更契約內容，且上訴人非有勞基法所定終止契約之事由（如第11條、第12條、第13條規定），亦不得片面終止兩造間之勞動契約。本件上訴人並未舉證證明有任何勞基法所定終止契約之事由，即要求被上訴人於93年10月31日前辦理離職手續，顯有終止契約之意，有違勞基法相關規定，所為片面終止契約之行為，自不生終止之效力，兩造間之勞動契約自93年8月1日起仍然有效存在。其次，按勞資爭議在調解期間，資方不得因該勞資爭議事件而終止勞動契約或為其他不利於勞工之行為，勞資爭議處理法第7條定有明文，此乃在限制資方不得單獨行使契約之終止權，以免勞資之爭議加劇。查上訴人於「93年10月15日」以其已發放同年8、9、10月份薪資予上訴人，而尚未收到被上訴人簽訂之新書面契約為由，表示終止契約之意，通知上訴人前來辦理離職手續（見原審卷第32頁存證信函），被上訴人於同年月18日收受後即於同日向台北縣政府勞工局申請勞資爭議調解，並於同年月22日通知上訴人已申請勞資爭議調解之情及請求給予考慮時間（見原審卷第33、34頁存證信函）。經台北縣政府勞工局定93年11月9日上午行勞資爭議調解期日，然兩造間勞動契約為不定期契約，上訴人竟於兩造間就勞動契約關係是否仍存在之勞資爭議調解期間中之93年10月28日，於未有任何法定終止勞動契約事由下，逕行寄發存證信函通知被上訴人為終止契約之意思表示，並要求於同年月31日到校辦理離職手續（見原審卷第35、36頁），顯與勞資爭議處理法第7條規定有違，依民法第71條規定，該終止契約之意思表示違反法律強制規定而無效。
七、又上訴人於上訴後之95年4月19日上訴狀中雖另主張因被上訴人拒絕於93年7月31日契約期滿後辦理續聘或離職手續，業已違反兩造間所簽約聘契約書第7條，經多次催促，被上訴人置之不理，此舉已使上訴人人事管理秩序難以維持，應構成勞基法第12條第1項第4款「違反勞動契約或工作規則，情節重大者」之事由，是上訴人於93年10月15日以存證信函終止兩造間勞動契約等語，然依同法第12條第2項規定，雇主以該條第4款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，30日內為之。而上訴人早於93年8月1日即知悉被上訴人拒絕簽立書面契約，至遲亦已於93年10月15日知悉，此有上訴人於該日所寄新莊輔仁大學郵局第57號存證信函足憑（見原審卷第32頁），其迄上訴後之95年4月19日始為主張上開事由，顯已逾勞基法第12條第2項所定30日除斥期間，其該部分主張，要無可採。
八、按雇主不依勞動契約給付工作報酬者，勞工得不經預告終止契約，勞基法第14條第1項第5款前段著有規定；又雇主依勞基法第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遣費：在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿1年發給相當於1個月平均工資之資遣費；依前款計算之剩餘月數，或工作未滿1年者，以比例計給之，未滿1個月者以1個月計，同法第17條亦有明文；而此雇主發給勞工資遣費之規定，於勞工依同法第14條規定終止契約時，準用之，同法第14條第4項復有規定。再同法第2條第3款前段規定平均工資，謂計算事由發生之當日前6個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額；另除法令另有規定或勞雇雙方另有約定外，工資應全額直接給付勞工，勞基法第22條第2項亦定有明文。再僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬，民法第487條前段亦設有明文，勞動契約屬僱傭契約之一種，亦有此規定之適用。本件依兩造於92年7月21日簽訂之約聘契約書約定，被上訴人之月薪為38,930元，雖被上訴人主張自93年8月1日起應增為39,560元，然兩造並未簽訂新的書面契約，就薪資部分並未作成調高之合意，在勞動契約自93年8月1日起續繼存在之情況下，月薪仍應為38,930元，被上訴人主張已調高為39,560元，尚非可信。故被上訴人請求薪資差額5,640元，非有理由。惟被上訴人自93年11月1日起仍至上訴人所屬輔幼中心繼續上班迄93年11月18日止，其間並於93年10月18日向台北縣政府勞工局聲請調解，經定於93年11月19日進行調解，惟調解不成立，被上訴人乃陸續以存證信函通知上訴人在調解期間，被上訴人仍照常上班，但未收到93年11月份薪資，且由於上訴人所屬輔幼中心一直未分配被上訴人工作，故被上訴人於93年11月19日調解不成立後，仍在家中等待上訴人通知上班及安排工作，已如前述，上訴人自93年11月
1日起即未再給付被上訴人任何薪資，為上訴人不爭執，此已構成勞基法第1項第5款「雇主不依勞動契約給付工作報酬」之事由，被上訴人自得依上開規定，不經預告終止兩造間勞動契約，而被上訴人已表示以本件起訴狀繕本之送達作為終止契約之意思表示，上訴人已於94年4月14日收受該繕本，有送達回證附於原審卷內可憑，顯見兩造間之契約業經被上訴人合法終止。是被上訴人依同法第14條第4項準用同法第17條規定，請求上訴人給付資遣費，洵屬有據。而被上訴人任職期間為89年8月1日至94年4月14日，工作年資為
4年8個月14日，被上訴人只就其中之4年8個月計算資遣費，而被上訴人於終止事由發生前6個月之每月平均工資為38,930元（即依92年7月21日簽訂之約聘契約書約定之報酬），為上訴人不爭執，據此核算，被上訴人可得請求之資遣費共計181,673元〔計算式：38,930×（4＋8/12）＝181,673元，元以下四捨五入）。又上訴人於93年8月1日起至93年10月31日止共3個月期間，每月短付被上訴人1,880元，總計短付5,640元（計算式：1,880×3＝5,640）。另被上訴人自93年11月1日起仍繼續至上訴人所屬輔幼中心上班，但遭上訴人拒絕，並因此更換員工打卡資料，有被上訴人所提輔幼中心之所務會議紀錄影本1件可稽（見原審卷第40、41頁），在被上訴人通知上訴人其仍在家中等待通知上班及安排工作後，上訴人復未通知被上訴人前來上班，足見上訴人受領勞務遲延，被上訴人無補服勞務之義務，仍得請求報酬至被上訴人依法終止契約之日即94年4月14日止，計5個月又14日。據此核算，被上訴人得請求之未給付薪資共212,817元〔計算式：38,930×（5＋14/30）＝212,817元，元以下四捨五入〕。
九、上訴人雖另辯稱：依民法第487條但書規定，應扣除被上訴人向他處服勞務所取得之利益等語，惟查，被上訴人自93年
11月18日以後至94年4月14日契約終止日止，並未於他處任職服勞務取得利益之事實，除據被上訴人陳明外，復有被上訴人之92年度綜合所得稅各類所得資料清單在卷可查（見本院審理卷第49頁），是上訴人該抗辯，亦非可採。
十、綜上，被上訴人依勞基法上開有關給付資遣費規定及民法第487條規定，請求上訴人給付資遣費181,673元、薪資差額5,640元、未付薪資212,817元合計400,130元及其中之389,923元自起訴狀繕本送達翌日即94年4月15日起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。又上開應准許部分，係適用簡易程序所為上訴人敗訴之判決，應依職權宣告假執行。原審判命上訴人如數給付，並依職權宣告假執行，於法並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
十一、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與本判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
十二、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。中華民國95年11月1日
民事第一庭審判長法官李世貴
法官周舒雁法官陳翠琪以上正本證明與原本無異本判決不得上訴中華民國95年11月2日
書記官李瑞芝