裁判字號：臺灣彰化地方法院105年訴字第311號民事判決
裁判日期：民國105年07月29日
裁判案由：代位塗銷抵押權登記
臺灣彰化地方法院民事判決105年度訴字第311號原告台新國際商業銀行股份有限公司法定代理人 鍾隆毓 訴訟代理人 楊雅婷 訴訟代理人 李國維 被告 楊明堂
楊明祐 上列當事人間請求代位塗銷抵押登記事件，本院於民國105年7月22日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告楊明祐對被告楊明堂就坐落於彰化縣員林市○○段○○○○○○○號，權利範圍11812分之5251，於民國104年11月10日登記之擔保債權額新台幣伍佰萬元抵押權及所擔保之債權不存在。
被告楊明祐應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：本件被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、原告起訴主張：
一、先位部分：
㈠緣被告楊明堂尚積欠原告⑴新台幣（下同）233,955元，及其中216,703元，自民國（下同）97年1月29日起至104年8月31日止，按年息百分20計算之利息，並自104年9月1日起至清償日止，按年息百分之15計算之利息；⑵284,981元，及其中102,553元，自104年9月8日起至清償日止，按年息百分15計算之利息，及訴訟費用5,620元。
㈡按確認法律關係之訴，非原告有即受確認之法律上利益者，不得提起之，又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係存否不明確，致原告在私法上之地位有侵害危險，而此項危險得以對被告之確認判決除去之者而言，本件因被告間之抵押權及其債權存否不明確，致原告對被告楊明堂之債權有不能受償之危險，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起。另最高法院42年台上字第170號判例：「確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證之責。」
㈢承上，原告於104年9月17日查詢彰化縣員林市○○段○○○○○○○號土地第二類謄本，該地並未有抵押權存在，而在原告對被告楊明堂提起訴訟（即指台灣台北地方法院104年度北訴字第26號民事判決），取得執行名義前，被告楊明堂逕於104年11月10日將系爭土地，權利範圍11812分之5251，設定優先債權500萬元之抵押權予被告楊明祐，顯有拍賣無實益，無法續行拍賣之問題，本件因被告等人之抵押權關係存否不明確，至原告對被告楊明堂之債權有不能受償之危險，原告自有受確認判決之法律上利益並得請求塗銷抵押權。
㈣被告間為通謀虛偽意思表示，既無真實債權債務關係存在，其目的無非在避免原告之追償，顯難期待被告楊明堂將行使上開之塗銷請求權，即屬怠於行使權利，原告得依民事訴訟法247條、第242條、第767條中段之規定，代位請求被告楊明祐應塗銷系爭抵押權登記。並先位聲明：⒈確認被告楊明祐對被告楊明堂就坐落於彰化縣員林市○○段○○○○○○○號，權利範圍11812分之15215，於104年11月10日登記之擔保債權額500萬元抵押權及所擔保之債權不存在。⒉被告楊明祐應將上開抵押權登記予以塗銷。
二、備位部分：
㈠如本院審理結果認被告等人間之債權及抵押權設定行為，屬法律關係存在而有效時，則本件合乎民法第244條第1項規定之情形「債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之。」因被告二人間所為無償行為，使被告楊明堂整體財產減少，原告之債權有不能受償之虞，原告得對被告等人間所為之債權行為及抵押權設定行為行使撤銷權。
㈡查被告楊明堂除上開系爭不動產外，已無其他財產可供清償對原告所負之債務，且將僅有之不動產設定高額抵押權，使原告於拍賣程序中，因鑑定價額低於抵押權擔保金額，無從續行拍賣程序，而致原告之債權有不能受償之虞。核已該當民法第244條第1項所規定之要件，是原告據此撤銷被告等人所為之詐害債權行為，當屬於法有據。
㈢爰依民法第244條第1項、第4項提起備位之訴，並備位聲明：⒈被告楊明祐對被告楊明堂就坐落於彰化縣員林市○○段○○○○○○○號，權利範圍11812分之5251，於104年11月10日登記之擔保債權額500萬元抵押權應予撤銷。⒉被告楊明祐應將上開抵押權登記予以塗銷。
參、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
肆、得心證之理由：
一、原告先位主張被告楊明堂尚積欠原告⑴233,955元，及其中216,703元，自97年1月29日起至104年8月31日止，按年息百分20計算之利息，並自104年9月1日起至清償日止，按年息百分之15計算之利息；⑵284,981元，及其中102,553元，自104年9月8日起至清償日止，按年息百分15計算之利息，及訴訟費用5,620元，被告間為通謀虛偽意思表示，在原告對被告楊明堂提起訴訟，取得執行名義前，被告楊明堂逕於104年11月10日將系爭土地，權利範圍11812分之5251，設定優先債權500萬元之抵押權予被告楊明祐，致原告顯有拍賣無實益，無法續行拍賣之問題，被告間無真實債權債務關係存在，其目的無非在避免原告之追償等情，業據原告提出台灣台北地方法院104年度北訴字第26號民事判決暨確定證明書、土地登記謄本影本為證，且有本院依職權調閱之被告楊明堂之財產歸戶資料、彰化縣員林地政事務105年4月13日函覆之土地登記謄本及系爭土地抵押權設定相關資料影本、財政部北區國稅局竹北分局105年6月8日函覆之被告楊明堂利息收入來源等資料在卷可稽，被告二人經合法通知，未到庭爭執或提出準備書狀供本院斟酌，依民事訴訟法第280條第3項準用同條第1項規定視同自認，堪認原告此部分之主張為真實。
二、按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限。所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第242條、第767條第1項中段分別定有明文。本件原告主張被告間為通謀虛偽意思表示，被告間實際債權不存在，被告 楊明佑 就系爭土地抵押權之設定，有害於被告楊明堂之所有權，原告為被告楊明堂之債權人，因被告楊明堂怠於行使其塗銷之權利，故依前開民法相關規定，起訴先位聲明請求⒈確認被告楊明祐對被告楊明堂就坐落於彰化縣員林市○○段○○○○○○○號，權利範圍11812分之15215，於104年11月10日登記之擔保債權額500萬元抵押權及所擔保之債權不存在。⒉被告楊明祐應將上開抵押權登記予以塗銷，為有理由，應予准許。
三、本件原告先位聲明之請求暨有理由，則原告備位聲明請求部分，即毋庸再予審酌，併此敘明。
柒、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項。中華民國105年7月29日
民事第一庭法官詹秀錦以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國105年7月29日
書記官莊何江