臺灣高等法院臺中分院95年度上更(一)字第336號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年上更(一)字第336號刑事判決

裁判日期：民國96年07月11日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決95年度上更(一)字第336號上訴人即被告丙○○選任辯護人 蔡瑞煙 律師上訴人即被告戊○○指定辯護人 汪紹銘 律師右上訴人等因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院中華民國九十二年七月廿四日第一審判決（民國九十二年度訴字第二八六號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署民國九十一年度偵續字第一五八號），提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○共同連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹拾貳年。
扣案之第一級毒品海洛因壹小包（淨重０點二０公克，包裝重０點二五公克）、海洛因玖包（合計淨重六點一一公克，包裝重二點四三公克），沒收銷燬之；扣案之電子磅秤壹台、分裝塑膠袋貳佰柒拾只、葡萄糖壹盒，均沒收。因販賣第一級毒品所得之新台幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
戊○○共同販賣第一級毒品未遂，累犯，處有期徒刑叁年捌月。
扣案之第一級毒品海洛因壹小包（淨重０點二０公克，包裝重０點二五公克），沒收銷燬之。
事實
一、丙○○（原名 林坤洲 ）曾因違反肅清煙毒條例及麻醉藥品管理條例案件，經法院判處有期徒刑三年二月、五月，應執行有期徒刑三年五月確定，於民國八十九年七月二十九日執行完畢。戊○○曾因違反肅清煙毒條例案件，經法院判處有期徒刑三年二月確定，於九十一年二月九日執行完畢。
二、丙○○明知海洛因係毒品危害防制條例所管制之第一級毒品，竟基於販賣海洛因給丁○○施用之概括犯意，於九十一年五月二十五日上午，當丁○○撥打丙○○所使用之０九一七─三八七九二七號行動電話，向丙○○購買海洛因後，丙○○於當日上午十時許，在臺中市○○路與大墩二街口將新台幣（下同）五百元之海洛因交給丁○○，丁○○施用後，於同日上午十一時三十分許，在臺中市○○區○○○街○○號騎樓前，因施用海洛因過量昏倒，經送醫後，為警前往醫院查證時得知，而策動丁○○供出毒品來源，丁○○即於同日十七時四十三分許，以０九三六─五八七五三八號行動電話撥打給丙○○，向丙○○佯稱欲購買一千元之海洛因，並約定於同日十八時十分許，在臺中市○○路與大墩二街口交易，丙○○遂與當時在其租屋處之堂弟戊○○共同基於販賣海洛因之犯意聯絡，丙○○將海洛因一小包（淨重０點二０公克，包裝重０點二五公克）交給戊○○，由戊○○前往上開路口交易時，為警當場查獲。經戊○○帶同警員前往丙○○位於臺中市○○○街○號六樓之二二租屋處，經丙○○同意進入該處所，當場扣得海洛因九包（合計淨重六點一一公克，包裝重二點四三公克）及其所有供販賣海洛因用之電子磅秤一台、分裝塑膠袋二七０只、葡萄糖一盒。
三、案經臺中市警察局第四分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之說明：
一、按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第一項定有明文。又檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，故刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。本案證人丁○○於偵查中之證詞並無顯有不可信之情況，是其於原審法院及偵查中結證所為之證言，依上開規定，均有證據能力，先此敘明。
二、又被告以外之人於司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，並為刑事訴訟法第一百五十九條之二所規定。本案證人丁○○因多次施用海洛因，致其買受之價格為何，將因時間過久而淡忘，因而於偵審之證述有與警詢所供不一之情形，本院認其於警詢所供，係最接近事實發生的時刻，自以當時之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，亦認有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及論罪科刑：
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）丙○○、戊○○均矢口否認上開犯罪事實。被告丙○○辯稱：丁○○之夫 林永裕 於九十一年五月二十日晚上八、九時許打電話給伊，說要一起購買海洛因，其二人遂一起前往臺中市○○路和忠明南路那裡等候，要向綽號 阿龍 之人購買，伊向阿龍買了三萬元的海洛因，和林永裕一人出一半，林永裕只拿一萬四千元，還欠伊一千元，五月二十五日丁○○打電話給伊說他先生要還一千元，當時戊○○在旁邊，所以戊○○要出去的時候，伊叫戊○○順便將海洛因帶出去，伊並未販賣毒品給丁○○，而所查扣之電子磅秤、分裝塑膠袋均是伊與林永裕一起去買時，阿龍給渠等帶回的云云。被告戊○○辯稱：伊沒有販賣毒品給丁○○，查獲當天傍晚伊在丙○○那裡，要離去時丙○○拿一包東西叫伊拿去還給丁○○，當時海洛因是用紙包起來，伊不知道是毒品云云。
二、經查，證人丁○○於九十一年五月二十五日十五時四十五分警詢時即指稱：「是在九十一年五月二十五日十時左右，在中市○○路與大墩二街口交易，購買新台幣五百元海洛因。我是向綽號『 阿洲 』購買的…是用電話０九一七─三八七九二七聯絡的」。復於同日二十一時三分之警詢時稱：「（丙○○有無賣過毒品給你？）有，他即是我講的阿洲」【91年度偵卷第10363號卷第25頁、27頁反面】；於九十一年九月二十三日偵訊中結證稱：「（九十一年五月二十五日）當天我在中山醫院被警察查獲我打海洛因，希望我把賣我毒品的人找出來，我前（往）打電話給丙○○，說我要東西叫他把東西拿出來，約在大墩二街口，我告訴他我要買一千元，當天下午五、六點我到現場去，是戊○○過來，他把毒品交到我手上後警察就過來捉他了，之後的事情我就不知道了。之前我都是向丙○○買毒品，當天為何戊○○拿過來的我不清楚，當天我在昏倒前就是在大墩二街口向丙○○買一千元的海洛因，施打後才昏倒的，我大概是中午時跟他買的。（丙○○）在被捉之前他都叫我叫他阿洲。」，並當庭指證丙○○的照片即是所稱之阿洲【91年度偵續卷第158號卷第17、
18頁】；更於九十一年十月十六日偵訊時結證稱：「（九十一年五月二十五日妳施用毒品昏倒前，是否剛向丙○○購買毒品？）是。他是拿到大墩二街口給我。」，且稱只有五月二十五日被警查獲那一次是戊○○拿毒品給伊的；伊打０九一七─三八七九二七號行動電話都是丙○○接的。【91年度偵續卷第158號卷第32、36頁】；又於九十二年六月十九日原審法院審理時結證稱：「（九十一年五月二十五日是否配合警方打電話給你的上游說你要買海洛因？）是，當時我是在警察局打電話的，我打電話給丙○○。」、「（當時如何跟丙○○講？）我跟他說我要東西，我說我要一千元的東西。」、「（如何約？）約在東興路和大墩二街口。」、「（是否直接和丙○○約？）是。」、「（向他買毒品的時候如何稱呼他？）我都叫他阿洲（台語）。」、「（你先生有無和丙○○買過毒品？）我不知道。」、「（你先生有無跟你說他和丙○○合買毒品？他欠丙○○一千元？）沒有。」、「（五月二十五日配合警方打電話給丙○○的時候有無說你是要幫你先生還一千元？）沒有。我不知道我先生有無欠他錢。」【原審卷第86頁、89頁、90頁】；更於九十六年五月二日、十六日在本院結證稱：九十一年五月二十五日上午就是阿洲一個人把毒品海洛因拿到大墩二街口交給伊，至於是五百元或一千元，因時隔太久，忘記多少錢，但伊確實是使用了被告丙○○交給 伊之 那包海洛因以後才昏倒【本審卷第150頁及反面、176頁反面】。而丁○○昏倒被送醫後，經警發現其有施用毒品，經丁○○告知毒品來源，再由丁○○聯繫購買毒品，當被告戊○○騎著機車（有帶小孩）到場要交付毒品海洛因給丁○○時，為警逮獲，再由戊○○帶警到被告丙○○租住處而查獲本案等情並經證人 王聖德 於本院前審中結證在卷【本院92年度上訴字第1688號卷第93頁至96頁】；再由同往查獲之警員甲○○於原審中結證稱：「我們只是問她（丁○○）去哪裡買？有沒有辦法釣出來？她以前怎麼買就怎麼講。」、「我們叫她打電話給她的上游，我們抓到的是戊○○，再由戊○○帶我們去丙○○那裡。」、「（在哪裡抓到戊○○？）東興路和大墩二街口。」【原審卷第86頁】，更於本院證稱是被告戊○○出現要交付毒品的時候被逮捕，並在戊○○的口袋查扣毒品【本審卷第175頁及反面】。是由上開證人之證詞足以證明丁○○於九十一年五月二十五日上午向被告丙○○購得毒品海洛因施打後，因體力不支昏倒而被送醫急救，警察才因而得知被告丙○○販賣海洛因毒品，始要求丁○○配合而於當日下午佯稱要購買一千元海洛因，並按之前購買之方式聯繫賣者，被告丙○○接獲電話以後，即請被告戊○○送交海洛因至約定之東興路和大墩二街口，當被告戊○○正要交付海洛給丁○○時，即為警逮獲，被告戊○○乃帶警前往被告丙○○居住處而查獲本案。雖證人丁○○於原審法院及偵查中結證稱九十一年五月二十五日上午向被告丙○○購買一千元海洛因與其於警詢時所稱買五百元海洛因有異，然丁○○該次警詢之時間是九十一年五月二十五日十五時四十五分，距離其購買之時間不到六個小時，記憶最為深刻，況丁○○係長期施用海洛因毒品，經觀察、勒戒後，被強制戒治，復因多次施用海洛因至九十一年五月二十五日上午施用後昏倒而再被查獲，此經本院調閱臺灣臺中地方法院九十一年度訴字第一九六六號、臺灣臺中地方法院檢察署九十一年度毒偵字第一五五二號察明無誤，足認其向人購買海洛因之次數甚多，要難期待其於經過三個多月後之偵審中仍然記憶其於九十一年五月二十五日上午向被告丙○○購得毒品海洛因之確實金額，其所稱一千元可能是通常購買之數目，但就其於九十一年五月二十五日上午向被告丙○○購得毒品海洛因之確實金額，自仍以其於當日下午於警詢時所稱購買海洛因之金額是五百元為確實，要不能因證人淡忘購買金額即否定其有購買之事實。是被告丙○○之辯護人雖以此為被告辯稱丁○○所證述有向被告丙○○購買海洛因非實，自為本院所不採。
三、證人即丁○○之夫林永裕於原審時雖到庭證稱其與被告丙○○合購海洛因，欠被告丙○○一千元，有叫其妻丁○○將一千元還丙○○等語，然經原審對證人林永裕與被告丙○○隔離訊問之結果，林永裕供稱：「（有無和丙○○一起合夥買過毒品？）有一次，大約是在九十一年『三、四月』，我們每人出一萬五千元向阿龍買海洛因，但是我現金不夠，我叫他先幫我出一千元，時間我忘記了，大約是『傍晚的時候』，地點是在阿龍家附近的壹個小公園，阿龍家是美村路一直走往復興路方向一直走過地下道的左手邊的一棟大樓，『位於美村路上』。那天我和丙○○等到阿龍過來，直接向阿龍買海洛因，我拿到海洛因之後才離開。『我是和丙○○一起拿錢給阿龍』。『我們是個人交個人的』，我將一萬四千元交給阿龍，沒有經由丙○○交給阿龍。」（見原審卷第五十八頁至第五十七頁）云云，而被告丙○○辯稱：「（和林永裕合買海洛因的時間？）九十一年『五月二十日』左右『晚上約十點』。已經天黑了。我們是在『復興路和忠明南路的一個公園』，因為我打電話給阿龍，他叫我在那邊等他，我和林永裕在那裡等阿龍，但是『沒有一起等到阿龍』，那時候林永裕可能要上班，『他說有事情，他把錢交給我』，給我壹萬多，確切數字不記得，把錢給我之後說他有事情就先離開了，我在那裡等阿龍，後來阿龍有來，我向他買三萬元左右，因為時間經過太久，我不是很確定。」（見原審卷第六十一頁）等情，互核其二人所述就合買時間、經過及交錢等主要事項已多所出入，且與證人丁○○上開於原審所證稱林永裕沒有說過與被告丙○○合買海洛因，其不知道林永裕是否欠丙○○一千元，且其九十一年五月二十五日配合警方打電話給丙○○時並未說要幫林永裕還一千元等語顯不符合，足認證人林永裕所言與事實不符，純屬迴護被告丙○○而為勾串之詞，尚不能為有利於被告丙○○之認定，且林永裕既只拿出一萬四千元，就應只取回一萬四千元的海洛因，始符常情；被告丙○○竟稱：「不夠錢的先扣起來，等他錢拿給我，我再給他…扣下來的海洛因有多重，沒有秤，不知道，用目測的。」（見原審卷第六十二頁）；既不先給足一萬五千元之海洛因而讓其欠一千元，又只給一萬四千元的海洛因，卻仍稱林永裕仍欠其一千元，實與常理有違，所辯亦不足採。
四、在被告戊○○身上查獲扣案之海洛因一小包（淨重０點二０公克，包裝重０點二五公克）及在臺中市○○○街○號六樓之二二查獲扣案之海洛因九包（合計淨重六點一一公克，包裝重二點四三公克），經送法務部調查局鑑定結果，均含第一級毒品海洛因成分，此有法務部調查局鑑驗通知書二份在卷可憑，此外，並有電子磅秤一台、分裝塑膠袋二七０只、葡萄糖一盒扣案可資佐證，因海洛因之價格昂貴，大部分吸毒者皆少量購買以供己施用，是販賣毒品之人多將海洛因摻葡萄糖稀釋，以電子磅秤秤重後，再以塑膠袋分裝出售牟利，而前開扣案之分裝塑膠袋多達二七０只，顯非被告丙○○供自己吸食時使用，扣案物品顯係販賣海洛因時所使用之物無訛。雖被告丙○○於本院前審九十二年七月十日審理時辯稱：查獲地並非其租屋處，其只有十來個分裝袋，其他的是在廚房找到的，可能是 阿文 的；葡萄糖是在廚房拿的，不是伊所有；電子磅秤是阿龍的，伊和林永裕合買的時候，阿龍說他沒有時間分裝，拿電子磅秤給伊，叫伊拿回去自己分云云。惟被告丙○○於本院九十六年六月二十日審理中則稱查扣之電子磅秤、分裝塑膠袋均是伊與林永裕一起去買時，阿龍給渠等帶回的，對葡萄糖沒有意見；就分裝塑膠袋及葡萄糖之歸屬供述前後不一，更與其於偵查中所供警察扣案的東西都是其室友 蕭祐乾 的【91年度偵卷第10363號卷第65頁】完全相左，顯為推委之詞；再者，就查獲地而言，被告戊○○既帶警前往丙○○之現居地即臺中市○○○街○號六樓之二二查獲，且由被告丙○○供稱警察所查扣之物品是其『室友』的以觀，足認被告丙○○嗣後於九十一年十月十六日檢察官偵訊時及本院歷次審理時改稱該處非其租屋處云云，顯係卸責之詞，參以扣案之電子磅秤係在其床頭旁化妝台查獲，分裝袋及葡萄糖則是在廚房流理台查獲，此有現場照片及現場圖【91年度偵卷第10363號卷第44頁至52頁、36、37頁】在卷可佐，而該等處所均屬私人使用之空間，依常情，倘非在該屋居住之人，應不會將物品置放該處，足認前開扣案物均係被告丙○○所有無誤，縱使該屋名義上承租人非被告丙○○，其亦為現實使用及居住人，被告丙○○於本院前審審理時雖聲請調查「台中市○○區○○○街○號六樓之二二」房屋所有權人為何，並請求傳喚作證，洵無必要，被告丙○○上開辯稱非可採信。
五、被告丙○○於原審中自承扣案之０九一七─三八七九二七號行動電話係其所使用【原審卷第111頁】，且證人丁○○業已證稱其於九十一年五月二十五日係以０九三六─五八七五三八號撥打丙○○使用之０九一七─三八七九二七號電話向其購買海洛因，經公訴人於九十一年十月十五日調閱０九一七─三八七九二七號行動電話之雙向通聯紀錄，該門號於九十一年五月二十五日確有與丁○○使用之０九五八─五二六一九０號、０九三六─五八七五三八號電話密集通話之紀錄，此有遠傳電信股份有限公司檢送之雙向通聯紀錄磁碟片一片及列印資料一份在卷可稽，經核與證人丁○○所言相符，更足證其證述非虛。
六、被告戊○○雖辯稱被告丙○○交給伊之海洛因用紙包著，其不知裡面是毒品云云，然其於九十一年五月二十六日警詢時自承：「警方從我身上所查獲之扣案物品海洛因一小包（含袋毛重０點五公克）是綽號阿洲之男子拿給我，要我拿給丁○○的。」、「綽號阿洲之男子其真實姓名為丙○○。」等語；佐以證人丁○○於警詢、偵查中及本院審理時均稱其以前曾委託被告戊○○替其購買海洛因等語，及被告戊○○本身亦有施用海洛因之習慣（此為其所自承，並有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可查），及被告戊○○為警查獲時，其口袋內尚有其施打海洛因所用之注射針筒一支等情，足認被告戊○○應熟知毒品之交易方式，雖在其身上經查扣之海洛因一小包於查獲時確係包在衛生紙內，有現場照片在卷可稽，然其與被告丙○○、證人丁○○既因施用海洛因而相識，且其又熟知毒品之交易方式，則被告戊○○由被告丙○○接獲丁○○電話後，委託其將該包海洛因帶至臺中市○○路與大墩二街口交給丁○○等情狀，自應知其所交付者係交易之海洛因無誤，其嗣後辯稱不知情云云，當屬避重就輕卸責之詞，非可採信。綜上所述，本件事證甚為明確，被告丙○○、戊○○之犯行均堪以認定。
七、查部分刑法修正條文業於94年2月2日公布，並自95年7月1日施行。被告行為後，其應適用之相關法律已有變更，茲就與本案適用有關之條文，說明如次：㈠刑法第28條關於共犯之規定，由原條文：「實施」，修正為：「實行」，揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯、共謀共同正犯是否合乎本條規定之正犯要件，而被告既屬實行犯罪行為之正犯，適用新、舊法並無不同，爰依一般適用法律之原則，適用裁判時刑法。再者，刑法第59條酌量減輕之規定雖新增「認科以最低度刑仍嫌過重者」，惟此係法院就刑之酌裁審認標準見解之明文化，非屬法律之變更，不生新舊法比較適用之問題，應適用裁判時法。又修正後刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，修正後刑法第49條規定「累犯之規定，於前所犯罪在外國法院受裁判者，不適用之。」，與修正前刑法第47條規定「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，修正前刑法第49條規定「累犯之規定，於前所犯罪依軍法或於外國法院受裁判者，不適用之。」不同。且修正後刑法關於累犯之規定，其5年以內再犯之罪以故意犯為限，始構成累犯，惟如前案係依軍法審判者，亦應論以累犯。修正前刑法關於累犯之規定，其5年以內再犯之罪，以有期徒刑以上之罪（不分故意犯或過失犯），均應論以累犯，惟如前案係依軍法審判者，則不應論以累犯。本案被告行為後，原刑法第47條累犯之規定，雖經修正，但無論適用修正前、後關於累犯之規定，對被告並無有利或不利之情形，應適用裁判時之法律即現行刑法第47條條第1項之規定（最高法院最高法院95年5月23日第8次及95年11月7日第21次刑事庭會議決議意旨參照）。㈡被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業經刪除，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，如適用修正後刑法之規定，數行為將論以數罪，併合處罰，並非較有利，顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年年第八次刑事庭會議決議參照）。
㈢被告行為時，關於死刑之減輕規定，修正前刑法第64條第2項係規定「死刑減輕者，為無期徒刑，或為15年以上12年以下有期徒刑。」，修正後刑法第64條第2項則規定「死刑減輕者，為無期徒刑。」；又關於無期徒刑之減輕規定，修正前刑法第65條第2項係規定「無期徒刑減輕者，為7年以上有期徒刑。」，修正後刑法第65條第2項則規定「無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑。」，比較新舊法適用結果，刑法第64條第2項關於死刑得減輕至有期徒刑之規定業經刪除；且第65條第2項有關無期徒刑減輕之規定，則自減輕為「七年以上有期徒刑」修正為「二十年以下十五年以上有期徒刑」，修正後之規定並非較有利於被告，是依修正後刑法第2條第1項規定，比較新舊法結果，自以適用修正前刑法第64條第2項、第65條第2項之減刑規定對被告較有利。㈣法定刑中罰金刑部分：刑法第33條第5款業經修正公布，修正後刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，與修正前刑法第33條第5款規定「罰金：（銀元）一元以上」不同。比較新舊法結果，以舊法即行為時法較有利於被告，故依刑法第2條第1項前段規定，本案之法定刑罰金部分，自應適用行為時之法律即修正前刑法第33條第5款規定決定其罰金部分之法定刑。
八、近來政府查緝毒品之施用或販賣執法甚嚴，使海洛因毒品益趨量微價高，販賣者率有暴利可圖；又販賣毒品者，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，本件被告犯行已洵堪認定，自應依法論科。又查行為人如原即具有販毒營利之決意，雖係遭警設計誘捕致事實上不能完成交易時，因行為人原即有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣之行為，自仍應成立販賣毒品未遂罪，此與行為人原本無販毒營利之意思，因調查犯罪之人之引誘或教唆始起意販賣，即學理上所謂「陷害教唆」之情形有別（最高法院九十一年度台上字第五七二０號判決參照）。本件被告丙○○、戊○○二人為堂兄弟，且時常一起施用海洛因毒品，此為被告二人所供承無訛，被告丙○○於九十一年五月二十五日上午十時許，已將五百元之海洛因賣給丁○○，證人丁○○為配合警方之誘捕行動，於九十一年五月二十五日十七時四十三分許撥打被告丙○○之行動電話，佯稱購買海洛因，被告丙○○接獲丁○○電話稱欲購買一千元之海洛因，即委託在場且知情之被告戊○○將該包海洛因帶至臺中市○○路與大墩二街口交給丁○○，足認被告丙○○、戊○○原本即具有販賣海洛因之犯意聯絡與行為分擔，雖尚未交付，即為警當場查扣，縱係遭警設計誘捕致事實上不能完成買賣，然堪認其客觀上業已著手於售賣之行為，應論以販賣第一級毒品未遂罪（參最高法院八十五年度第四次刑事庭會議決議）。
九、按海洛因屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款之第一級毒品，核被告丙○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品海洛因罪及同條例第五項、第一項之販賣第一級毒品海洛因未遂罪。被告戊○○所為則係犯同條例第五項、第一項之販賣第一級毒品海洛因未遂罪。至於被告等持有毒品海洛因之行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。公訴人認被告丙○○、戊○○於九十一年五月二十五日下午所為犯行係犯同條例第一項之販賣第一級毒品海洛因既遂罪，容有誤會，附此敘明。被告丙○○、戊○○二人有犯意之聯絡與行為之分擔，均為共同正犯。被告丙○○先後二次販賣海洛因之犯行，時間緊接，所犯係構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定，論以販賣第一級毒品海洛因既遂一罪。又被告丙○○曾因違反肅清煙毒條例及麻醉藥品管理條例案件，經法院判處有期徒刑三年二月、五月，應執行有期徒刑三年五月確定，於八十九年七月二十九日執行完畢；被告戊○○曾因違反肅清煙毒條例案件，經法院判處有期徒刑三年二月確定，於九十一年二月九日執行完畢，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可憑，其二人於五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，依刑法第四十七條之規定各為累犯。又因本件法定刑為死刑或無期徒刑，依法均不得加重，爰均不加重其刑。再者，被告丙○○販賣海洛因只有二次，數量甚微，另被告戊○○僅此一次犯行，且係替被告丙○○送貨，其惡性尚非重大，依其二人犯罪情節，販售之對象係經篩選指定，僅係小額交易，其惡性與犯罪情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販有重大差異，倘對被告販賣第一級毒品即科以法定本刑死刑、無期徒刑，誠為情輕法重，猶嫌過苛，本院衡其犯罪情狀，認倘對被告所為販賣第一級毒品海洛之犯行科以法定最輕刑之無期徒刑，在客觀上足以引起一般人同情，故依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑，並就法定刑得併科罰金刑部分，先加後減之。被告戊○○已著手於犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第二十五條第二項之規定遞減輕其刑。原審予被告等論罪科刑雖非無見，惟認定被告丙○○尚連續自九十一年三月、四月間起（不包括九十一年五月二十五日部分），每日一、二次，每次以五百元、一千元或二千元之代價販賣海洛因給證人丁○○，尚有未洽（詳後敘），且未及就修正後之刑法為比較適用，亦有未合，是被告等上訴理由雖非可採，然原判決既有上揭可議之處，即應予撤銷改判。爰審酌被告丙○○明知海洛因係屬戕害他人身心之毒品，竟為貪圖自身利益，鋌而走險，縱使危害他人亦在所不惜，雖本案所查扣之海洛因數量不多，其販賣給丁○○之時間非長，然販賣毒品乃世界各國戮力查緝之萬國公罪，毒品更足以使施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，且被告丙○○犯罪後猶不知悔悟，屢次設詞狡辯，犯後態度不佳等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑；另審酌被告戊○○犯罪之動機、目的僅係替被告丙○○送貨，其手段、惡性及犯罪所生之危害不大，及其犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第三項所示之刑。扣案之海洛因一小包（淨重０點二０公克，包裝重０點二五公克）、海洛因九包（合計淨重六點一一公克，包裝重二點四三公克），屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款之第一級毒品，應依同條例第十八條第一項前段之規定沒收銷燬之。另扣案之電子磅秤一台、分裝塑膠袋二七０只、葡萄糖一盒，為被告丙○○所有，供販賣海洛因所用之物，已如前述，均應依毒品危害防制條例第十九條第一項前段之規定沒收之。又被告丙○○於九十一年五月二十五日上午，以五百元之代價販賣海洛因給證人丁○○，已如前述，應依刑法第十九條之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至於證人 陳美利 所打○九一七─三八七九二七號電話，並非被告丙○○之名義，雖供其使用，被告丙○○始終否認為其所有，仍乏積極證據證明確屬其所有，自不為沒收之諭知，附此敘明。
叁、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告丙○○基於販賣毒品海洛因之概括犯意，自民國九十一年三、四月間起，在臺中市○○○街及臺中市○村路等不特定地點，連續多次販賣海洛因給丁○○施用。丁○○需要海洛因施用時，即以○九五八─五二六一九○號、○九三六─五八七五三八號或00000000號電話，撥打丙○○使用之○九一七─三八七九二七號電話，向丙○○購買海洛因，每次五百元、一千元或二千元不等，由丙○○在約定地點交付與購買金額相當數量之海洛因予丁○○。認被告連續犯有毒品危害防制條例第四條第一項之連續販賣第一級毒品海洛因之罪嫌云云。
二、查原審認定被告丙○○連續販賣第一級毒品海洛因予丁○○之事實，無非係以丁○○於警詢、偵查中及原審時之證詞及公訴人於九十一年十月十五日調閱丙○○所有○九一七─三八七九二七號行動電話自九十一年三月一日至九十一年五月三十日止之雙向通聯紀錄（九十一年三月份之通聯紀錄因超過六個月保留期限無法調閱），該門號於九十一年四月及五月間確與丁○○使用之○九五八─五二六一九○號、○九三六─五八七五三八號、00000000號電話密集通話之之雙向通聯紀錄磁碟片一片及列印資料一份在卷為論據，惟除九十一年五月二十五日部分外，證人丁○○於偵審中既未具體說明買賣之確實年月日，則無法與公訴人所調閱之上開雙向通聯記錄互核，即無從認定被告丙○○與證人丁○○間之通話係在購買毒品，則起訴意旨指被告自九十一年三、四月間起即連續多次販賣海洛因給丁○○施用云云，顯嫌無據，被告丙○○否認有此部分之連續販賣情事，尚可採取，此部分被告丙○○犯罪不能證明，惟公訴人認此部分與前開有罪部分，有連續犯之裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知。
十、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第四條第一項、第五項、第十八條第一項前段、第十九條第一項、刑法第二條第一項前段、第十一條前段、第二十八條、第四十七條、第二十五條第二項、第五十九條、修正前刑法第五十六條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國96年7月11日
刑事第三庭審判長法官王增瑜
法官廖柏基法官梁堯銘上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官呂淑芬中華民國96年7月16日