臺灣高等法院93年度上訴字第1020號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院93年上訴字第1020號刑事判決

裁判日期：民國93年05月13日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決九十三年度上訴字第一０二０號
上訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院九十二年度訴字第五七六號，中華民國九十三年三月一日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署九十二年度毒偵字第一０二八號，移送併辦案號：同署九十三年毒偵字第二五六號、五○八號），提起上訴，因被告就被訴犯罪事實為有罪之陳述，爰依簡式審判程序進行審判，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月。海洛因壹包淨重零點零陸公克沒收銷燬。
事實
一、甲○○曾於民國八十年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑六月，經易科罰金執行完畢；又於八十一年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣基隆地方法院判處有期徒刑七月，入監執行完畢；再於八十三年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經同院判處有期徒刑十月，並入監服刑期滿；又於八十六年間因犯詐欺罪，經同院於八十六年十二月廿二日判處有期徒刑四月確定，於八十七年六月四日服刑期滿；再於八十七年間，因違反藥事法（轉讓禁藥），經同院於八十七年七月十日判處有期徒刑八月確定，於八十八年八月五日服刑期滿；續因違反毒品危害防制條例案件，經同院於八十七年八月廿六日以八十七年度毒聲字第三二０號裁定送觀察、勒戒，經認無繼續施用毒品傾向，由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於八十七年九月十六日以八十七年偵字第三四九六號為不起訴處分；又於八十九年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例，經同院於八十九年八月十六日判處有期徒刑四月確定，復於同年間再因施用第一級、第二級毒品案件，經同院於八十九年九月七日以八十九年度毒聲字第一六０六號裁定送觀察、勒戒，經認有繼續施用毒品傾向，經同院於八十九年十二月十一日以八十九年度毒聲字第二二五七號裁定入戒治處所施以強制戒治，嗣經同院於九十年七月十七日以九十年度毒聲字第一０二八號裁定停止戒治所餘期間付保護管束，保護管束開始之日期為九十年七月卅一日（保護管束期滿日為九十年十二月十日），於是日起接續執行前開有期徒刑四月，至九十年十一月卅日服刑完畢，甲○○因該次施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以八十九年度毒偵緝字第三七五號提起公訴，經同院於九十年二月十二日以八十九年度訴字第八三九號判處有期徒刑一年確定，入監執行日期為九十年十二月廿八日，至九十一年十二月十一日縮刑期滿。
二、詎甲○○復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十二年八月中旬起至同年十月廿四日中午止，在基隆市○○區○○路○巷○○號之住處，連續以針筒施打之方式施用海洛因，平均一個月施用二、三次左右。嗣於九十二年十月廿五日下午二時四十五分許，在其前開住處為警查獲。復於九十三年一月二十八日中午起至同年二月九日下午一時四十分前之一日止，連續在其前開住處，施用第一級毒品海洛因，再被警查獲，並扣得第一級毒品海洛因，淨重○‧○六公克。
三、案經基隆市警察局第二分局移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○對於右揭事實坦承不諱，其尿液經採集送驗結果確呈嗎啡之陽性反應，此有基隆市衛生局檢驗成績書及台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告各一紙在卷可稽，此外，並有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、臺灣基隆地方法院檢察署檢察官八十七年偵字第三四九六號不起訴處分書、八十九年度毒偵緝字第三七五號起訴書、原審八十九年度訴字第八三九號判決書各一紙附卷可按，被告係於（修正前）毒品危害防制條例公布施行後，第三犯施用毒品罪者，足堪認定。
二、
(一)毒品危害防制條例全部條文業於九十二年六月六日三讀修正，於九十二年七月九日公布，依該修正後之毒品危害防制條例第三十六條規定「本條例自公布後六個月後施行。」是該修正後之毒品危害防制條例已於九十三年一月九日施行。依該修正後之毒品危害防制條例第二十條第三項規定「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年後再犯第十條之罪者，適用本條前二項之規定。」、第二十三條第二項規定「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯第十條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理。」，可見修正後之毒品危害防制條例簡化施用毒品犯之刑事處遇程序，僅區分為初犯、五年內再犯；初犯，經觀察、勒戒或強制戒治，應為不起訴之處分或不付審理之裁定；觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後五年內再犯，即依法追訴或裁定交付審理；又修正前之該條例原規定施用毒品之二犯及三犯，除須予以刑事處遇程序外，另仍須施以觀察、勒戒乃至強制戒治之保安處分，惟此與現行「一罪不兩罰」之刑事思潮有違，爰予以修正觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯第十條之罪者，檢察官或少年法院（庭）應依法追訴或裁定交付審理，即僅施以刑事處遇程序而不再施以保安處分（見修正後該二條文之立法理由）。再查，本件被告係屬「第三犯施用毒品罪者」，如前所述，依修正後之毒品危害防制條例自將之歸類為五年內再犯，依修正後之該條例第二十條第三項、第二十三條第二項規定，自應僅由公訴人起訴即可，毋庸再聲請法院裁定送強制戒治。復以，修正後毒品危害防制條例第三十五條規定「於中華民國九十二年六月六日本條例修正施行前繫屬之施用毒品案件，於修正施行後，適用修正後之規定，並依下列方式處理：一、觀察、勒戒及強制戒治中之案件，適用修正後觀察、勒戒及強制戒治之規定。二、偵查中之案件，由檢察官依修正後規定處理之。三、審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理之。四、審判中之案件，依修正後之規定應為不起訴之處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付保護處分之裁定。」、「前項情形，依修正前之規定有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」比較毒品危害防制條例新舊制之五年內三犯以上者，在舊制須同時接受強制戒治，並由檢察官依法起訴，在新制則僅由公訴人依法起訴，不須接受強制戒治，自以新制對之為較有利，是以，修正前與修正後之毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪之刑度雖屬相同，然無論依修正後毒品危害防制條例第三十五條第一項第三款或該條第二項之規定，本件均應依修正後之新制處理。
(二)核被告所為，係犯修正後毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。其施用前之持有海洛因之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次施用海洛因犯行，時間緊接，所犯構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依刑法第五十六條規定加重其刑；原審依上開法條論罪科刑，固非無見，惟查檢察官以被告除原審認定之罪刑外，復於九十三年一月二十八日中午起至同年二月九日下午一時四十分前之一日止，連續在其前開住處，施用第一級毒品海洛因，被警查獲，此一部分與起訴之事實有連續犯裁判上一罪之關係，原判決未及審理，因而移送併辦並提起上訴，經核為有理由，自應將原判決撤銷改判，仍依上開法條論處。另被告有犯公訴人雖僅起訴被告於九十二年十月廿五日下午二時四十五分許回溯前廿四小時止內之某時施用海洛因之犯行，然其餘犯行既與已起訴部分具有連續犯裁判上一罪之關係，自在本院得一併審究之範圍內。被告犯有如事實欄一所述前科，最後一條有期徒刑係於九十一年十二月十一日縮刑期滿，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表一紙可稽，其於五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定，遞加重其刑。爰審酌被告前已有多次非法施用毒品前科並經二次觀察、勒戒及一次之強制戒治處分猶犯施用毒品罪行、非行機構式之處遇不足以戒斷其毒癮、其施用海洛因之頻率、其犯後自白犯行等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。扣案之第一級毒品海洛因淨重零點零陸公克應依毒品危害防制條例第十八條第一項規定沒收銷燬之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百七十三條之一第一項、第二百九十九條第一項前段，修正後毒品危害防制條例第三十五條、第十條第一項、第十八條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官沈世箴到庭執行職務。
中華民國九十三年五月十三日
臺灣高等法院刑事第九庭
審判長法官李文成
法官官有明法官周盈文右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官吳素雲中華民國九十三年五月十四日附論罪法條修正後毒品危害防制條例第十條第一項、第二項：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。