臺灣高等法院臺中分院98年度重上更(一)字第8號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院98年重上更(一)字第8號民事判決

裁判日期：民國98年05月06日

裁判案由：所有權移轉登記等

臺灣高等法院臺中分院民事判決98年度重上更㈠字第8號上訴人丙○○
丁○○訴訟代理人 劉佳田 律師被上訴人戊○○
乙○○辛○○己○○嘉義縣○路鄉○路村○路○○○○○號甲○○上五人共同訴訟代理人 林道啟 律師上列當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國95年10月13日臺灣台中地方法院95年度訴字第1287號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於中華民國98年4月22日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、聲明部分：
一、上訴人方面：㈠原判決除確定部分外廢棄。㈡被上訴人戊○○應將其所有如附表所示10筆土地應有部分4/9辦理所有權移轉登記予上訴人（上訴人各4/18）。㈢被上訴人乙○○、辛○○、己○○、甲○○應將其所有如附表所示10筆土地應有部分各1/36（合計1/9）辦理所有權移轉登記予上訴人（上訴人各1/18）。
二、被上訴人方面：駁回上訴。
貳、陳述及理由部分：
一、上訴人主張：⒈如附表所示坐落台中市○區○○○○段268之4、268之7、26
8之148、268之163、268之164、268之165、268之196、268之197、268之198、268之199地號土地（下稱系爭土地），原為上訴人、被上訴人戊○○及訴外人 廖文昌 共有，應有部分上訴人及訴外人廖文昌各9分之1、被上訴人戊○○3分之2。被上訴人戊○○於95年1月10日將系爭土地應有部分9分之
1，贈與被上訴人乙○○、 盧婉如 、己○○、甲○○（即四人應有部分各36分之1），並於95年2月9日完成移轉所有權登記；被上訴人戊○○另於95年1月13日將系爭土地應有部分9分之1，以買賣為原因於95年2月9日完成移轉所有權登記予被上訴人庚○○。然前於95年1月27日被上訴人戊○○、乙○○、盧婉如、己○○、甲○○曾以存證信函向上訴人、訴外人廖文昌及原審被告庚○○表示，依土地法第34條之1前3項規定，以共有人數及應有部分逾2分之1，擬將系爭土地全部出售予訴外人 劉文仁 ，通知上訴人、訴外人廖文昌及庚○○就系爭土地應有部分9分之5有優先購買權，上訴人於文到10日內即95年2月6日以存證信函主張優先購買權，以同於 劉文正 購買價格新台幣（下同）1,255,000元承諾買受，並於95年2月7日送達被上訴人戊○○、乙○○、盧婉如、己○○、甲○○，是上訴人與被上訴人戊○○、乙○○、盧婉如、己○○、甲○○就系爭土地應有部分9分之5之買賣契約即屬成立，雖被上訴人乙○○、盧婉如、己○○、甲○○於95年1月27日通知上訴人優先購買權時，並非土地所有權人，惟其於95年1月10日受贈，預期將為共有人身分於其後之95年1月26日出售予訴外人劉文仁，該法律行為之標的為可得確定，並非給付不能之無效契約，應屬有效之債權行為，且土地法第34條之1規定並不影響買賣之債權契約效力，是上訴人買受系爭土地應有部分之效力自不生影響，被上訴人乙○○、盧婉如、己○○、甲○○就應有部分各36分之1即有辦理所有權移轉登記予上訴人之義務（即應有部分各18分之1，計算式：1/9÷2＝1/18）。
⒉又被上訴人戊○○雖同於上開存證信函通知庚○○行使優先
購買權，庚○○於95年2月7日亦以存證信函主張優先購買權，惟其於95年1月27日尚非共有人之一，並無優先購買權，且被上訴人戊○○將應有部分9分之1，與庚○○通謀虛偽意思表示，以買賣為原因移轉所有權登記，其目的在規避土地法第34條之1共有人數及應有部分逾2分之1多數決處分之規定，顯欲妨害上訴人優先購買權行使，故其買賣行為及所有權移轉行為依民法第87條第1項規定無效，爰依侵權行為或代位被告戊○○訴請塗銷上開所有權移轉登記。上訴人與被上訴人戊○○依上開存證信函業已成立買賣契約，詎上訴人委任訴外人壬○○，依約於95年2月8日赴 王壯臺 代書事務所簽訂買賣契約書並支付全部價款，請求辦理所有權移轉手續時，遭被告戊○○拒絕，爰依買賣契約之法律關係請求被上訴人戊○○將系爭土地應有部分9分之5辦理所有權移轉登記予上訴人（應有部分各18分之5，計算式：5/9÷2＝5/18），並求為命：⒈被上訴人乙○○、盧婉如、己○○、甲○○應將其所有如附表所示10筆土地應有部分各36分之1（合計9分之1）辦理所有權移轉登記予上訴人。（應有部分各18分之1）⒉被上訴人庚○○、戊○○於95年2月9日就如附表所示10筆土地應有部分各9分之1於台中市中山地政事務所辦理以買賣為原因之所有權移轉登記應予塗銷。⒊被上訴人戊○○應將其所有如附表所示10筆土地應有部分各9分之5辦理所有權移轉登記予上訴人（應有部分各18分之5）（上訴人起訴請求庚○○、被上訴人戊○○應將系爭土地10筆應有部分各9分之1，於台中市中山地政事務所辦理以買賣為原因之所有權移轉登記予以塗銷，及被上訴人戊○○應將其應有部分9分之1為所有權移轉登記部分，經原審為上訴人敗訴判決，上訴人提起上訴後，分別經本院前審、最高法院駁回上訴人之第二審、第三審上訴，該部分業已確定）。
㈡、在本院補充陳述：被上訴人戊○○、乙○○、辛○○、己○○、甲○○五人於95年1月27日13時以台中英才郵局第2603號存證信函通知上訴人丙○○、 許秀梅 （上訴人丁○○之被繼承人）及案外人廖文昌、庚○○等四人，內容記載為：「敬啟者：共有人戊○○等五人．．與台端丙○○、廖文昌、許秀梅、庚○○等共有之土地座落台中市○區○○○○段268-4、-7、-148、-163、-164、-165、-196、-197、-198、-199地號等10筆土地，面積總計五六八M2（171.82坪）。茲因祈能充分有效利用土地，在共有人數與應有部分合計已逾二分之一之情形下依照土地法第三十四條之一前三項規定，擬將上述土地所有權全部出售與劉文仁先生，其買賣契約詳如附件『買賣契約書』，價金分配詳後附表三。台端如擬主張優先購買權時，請於文到十日內以書面通知共有人等，並於民國九十五年二月八日下午三點以前至王壯臺地政士事務所辦理簽訂買賣契約事宜。台端若未於文到十日內以書面通知主張優先購買權者，優先購買權視為放棄，部分共有人（即寄件人）等得依土地法之規定逕行出售前述標的物，並申辦所有權移轉登記、辦理土地增值稅移轉申報等相關事宜。另依土地法規定台端如擬主張優先購買權時，其優先購買之範圍非為共有土地之全部，而係僅限於寄件人（即部分共有人）等之應有權利範圍。優先購買之應有持分為5/9及前述契約處理所應承擔之費用。通知日期：中華民國九十五年一月二十七日」等語。另上訴人丙○○及許秀梅（丁○○之被繼承人）即於95年2月6日以第101號存證信函答覆：
「敬啟者：共有人戊○○等五人．．擬依土地法第三十四條之一前三項規定處分共有土地，座落台中市○區○○○○段268-4、-7、-148、-163、-164、-165、-196、-197、-198、-199地號等拾筆土地。本人依土地法第三十四條之一第四項規定主張依台端與劉文仁先生訂定買賣契約同一價格新台幣壹佰貳拾伍萬五千元整，購買台端應有持分九分之五，特此函文回復」，揆之前開條文及判例，本件雙方買賣契約已經有效成立，上訴人自得依買賣關係請求被上訴人移轉登記。
二、被上訴人則以：
㈠、被上訴人乙○○、盧婉如、己○○、甲○○於95年2月9日始取得系爭土地應有部分各36分之1，其於95年1月26日出售予劉文仁，違反土地法第34條之1規定，依民法第71條規定不生效力，從而上訴人之優先購買權失所附麗，若認上訴人承諾買受之意思表示有效，則上訴人應於95年2月8日至王壯臺代書事務所簽訂買賣契約書並支付第一期價款677,700元，惟該日上訴人並未親自到場，其代理人亦未出示委任書，且未提及是否願支付價金，因此被上訴人戊○○當場拒絕辦理過戶，並非無理由。被上訴人戊○○並無先行移轉應有部分予上訴人之義務，於上訴人未支付買賣價金前，被上訴人得主張同時履行抗辯。
㈡、在本院補充陳述：被上訴人於台中英才郵局第02603號存證信函第3點之記載意思是要將土地所有權全部出售予劉文仁，被上訴人之所以為該項記載，乃被上訴人對法律有所誤解，其並未對上訴人為出賣持份5/9之要約，故本件不會成立買賣契約等語。
三、兩造就下列事實不爭執，堪信為真，並得採為判決基礎：
㈠、系爭土地原為上訴人、被上訴人戊○○及訴外人廖文昌共有，應有部分上訴人及訴外人廖文昌各9分之1、被上訴人戊○○3分之2。
㈡、被上訴人戊○○於95年1月10日將系爭土地應有部分9分之1，贈與被上訴人乙○○、盧婉如、己○○、甲○○（即四人應有部分各36分之1），並於95年2月9日完成移轉所有權登記；被上訴人戊○○另於95年1月13日將系爭土地應有部分9分之1，以買賣為原因於95年2月9日完成所有權移轉登記予庚○○。
㈢、被上訴人戊○○、乙○○、盧婉如、己○○、甲○○於95年
1月27日曾以存證信函向上訴人、訴外人廖文昌及庚○○表示，依土地法第34條之1前3項規定，以共有人數及應有部分逾2分之1，擬將系爭土地全部出售予訴外人劉文仁，通知上訴人、訴外人廖文昌及庚○○就系爭土地應有部分9分之5有優先購買權，上訴人於文到10日內即95年2月6日以存證信函主張優先購買權，以同於劉文仁購買價格125萬5000元承諾買受，並於95年2月7日送達被上訴人戊○○、乙○○、盧婉如、己○○、甲○○。
㈣、庚○○於95年2月7日以存證信函主張優先購買權。
四、至於上訴人主張被上訴人戊○○、乙○○、盧婉如、己○○、甲○○於95年1月27日以存證信函向上訴人、訴外人廖文昌、庚○○表示，擬將系爭土地10筆出售予劉文仁，爰通知上訴人、訴外人廖文昌、庚○○就系爭土地10筆應有部分9分之5有優先購買權等語，上訴人因而於收到該存證信函10日內即95年2月6日以存證信函主張優先購買權，承諾以同於劉文仁之價格即1,255,000元購買，該存證信函於同年月7日送達被上訴人戊○○、乙○○、盧婉如、己○○、甲○○，是上訴人與被上訴人戊○○、乙○○、盧婉如、己○○、甲○○就系爭土地10筆應有部分5/9已成立買賣契約，被上訴人自有移轉土地所有權應有部分之義務等語，則為被上訴人否認，並以前詞抗辯，是本件爭點為：兩造就系爭土地10筆應有部分9分之5是否成立優先承買之法律關係，或另成立買賣契約，上訴人請求被上訴人移轉所有權登記，是否有理由？經查：
⒈⑴按「共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權
、永佃權、地役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾3分之2者，其人數不予計算。．．．共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購。．．」，土地法第34條之1第1、4項分別定有明文，依上開條文規定，若共有人係出售共有物全部，而非出售其應有部分，則主張優先承購之共有人自應就共有物全部按同一價格為承購，不得僅主張優先承購其中若干應有部分而按該應有部分計算其價金，此於共有人出售共有土地未合於土地法第34條之1第1項規定情形時，亦同。經查，本件被上訴人戊○○、乙○○、盧婉如、己○○、甲○○等人於95年1月26日將系爭土地10筆全部出售予劉文仁，買賣價金為2,259,000元，並於翌日以存證信函通知上訴人等其餘共有人為是否就應有部分9分之5部分行使優先承購權之表示，有存證信函影本二份在原審卷為證（見原審卷第19-23頁），被上訴人戊○○、乙○○、盧婉如、己○○、甲○○等人既係出售系爭土地10筆全部，自非僅出售其應有部分，是本件無論被上訴人出售系爭土地10筆全部時是否符合土地法第34條之1第1項規定，上訴人均無從僅就應有部分主張優先承購權。至於被上訴人戊○○、乙○○、盧婉如、己○○、甲○○等人於其發給上訴人及其餘共有人之存證信函上雖記載：「．．台端（按即上訴人二人、廖文昌及 廖朝源 ）如擬主張優先購買權時，其優先購買之範圍非為共有土地全部，而係僅限於寄件人之應有權利範圍，優先購買之應有持分為5/9．．」等語，然共有人就他共有人出賣其應有部分行使優先承購權時，係以他共有人與第三人就其應有部分成立有效之買賣契約為前提，本件被上訴人戊○○、乙○○、盧婉如、己○○、甲○○等人既係出售系爭土地10筆之全部而非其應有部分，是本件被上訴人戊○○、乙○○、盧婉如、己○○、甲○○等人原來即無與他人有就其土地應有部分成立買賣之意思表示合致，即並無應有部分之買賣契約存在，是縱被上訴人戊○○、乙○○、盧婉如、己○○、甲○○等人於存證信函為上開記載，亦無從使上訴人得就被上訴人戊○○、乙○○、盧婉如、己○○、甲○○等人之應有部分行使優先承購權，是本件上訴人嗣後以存證信函回覆並表示願以同一價格優先承買，自不生優先承購之效力。
⑵上訴人抗辯依最高法院78年第12次民事庭會議決議內容：「
共有人甲、乙二人依土地法第34條之1第1項，將共有土地之全部，出賣於丁，他共有人丙得依同條第4項規定，對之主張優先承購權。蓋共有人甲、乙二人依同條第1項出賣其應有部分，不過對於丙之應有部分，有權代為處分而已，並非以此剝奪丙優先承購之權利」所示，上訴人得主張優先承買權等語。惟上開決議係針對符合土地法第34條之1第1項規定合法出售共有土地情形而言，本件被上訴人戊○○、乙○○、盧婉如、己○○、甲○○於95年1月26日出售系爭土地10筆全部予劉文仁時，被上訴人戊○○之應有部分為3分之2，而被上訴人乙○○、盧婉如、己○○、甲○○四人尚非系爭土地10筆之共有人一節，有土地登記第二類謄本等件在原審卷為證（見原審卷第9-18頁），自不符合上開土地法第34條之1第1項出售共有土地全部應經共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之，若不計人數，則其應有部分合計逾3分之2之規定，核與上開決議內容係指符合土地法第34條之1第1項規定而出賣共有土地全部並不相同，自難援引該決議以為上訴人就被上訴人應有部分有優先承購權之依據，併予敍明。
⑶綜上，上訴人基於優先承購權，請求被上訴人戊○○等5人將系爭土地應有部分9分之5移轉登記予上訴人，自屬無據。
⒉上訴人另主張被上訴人戊○○、乙○○、盧婉如、己○○、
甲○○於95年1月27日以台中英才郵局第02603號存證依95年1月27日之存證信函向其為買賣之要約，上訴人已於95年2月7日以存證信函予以承諾，兩造間就系爭土地10筆應有部分9分之5業已成立買賣契約，上訴人自得依買賣契約之法律關係，請求被上訴人移轉系爭土地應有部分9分之5等語，惟為被上訴人否認，並以前詞抗辯。經查，被上訴人戊○○、乙○○、盧婉如、己○○、甲○○於95年1月27日發出之台中英才郵局第02603號存證依95年1月27日之存證信函中係記載：「．．．台端如擬主張優先購買權時，請於文到十日內以書面通知共有人等，並於民國九十五年二月八日下午三點以前至王壯臺地政士事務所辦理簽訂買賣契約事宜。台端若未於文到十日內以書面通知主張優先購買權，優先購買權視為放棄，部分共有人（即寄件人）等得依土地法之規定逕行出售前述標的物，並申辦所有權移轉登記、辦理土地增值稅移轉申報等相關事宜。另依土地法規定，台端如擬主張優先購買權時，其優先購買權之範圍非為共有土地之全部，而係僅限於寄件人（即部分共有人）等之應有權利範圍。優先購買之應有持有為5/9及前述契約處理所應承擔之費用。
．．」等語（見原審卷第20、21頁），依該存證信函內容所示，被上訴人僅係通知上訴人為是否優先購買之表示，難謂有另成立買賣契約之意思表示。況查，本件上訴人二人於以前開存證信函表示承諾優先購買後，即委任訴外人壬○○依被上訴人存證信函所載日期即95年2月8日前往王壯臺代書事務所欲與被上訴人簽訂買賣契約書，當日並由壬○○、上訴人許秀梅的女兒丁○○與被上訴人戊○○在王壯臺代書事務所洽談簽約事宜，該日因代書外出而未能與雙方商談買賣契約之相關事宜，雙方當日亦未能就買賣價金、給付方式及移轉所有權等相關事項達成合意一節，業經證人壬○○在本院前審結證屬實（見本院前審95年度重上字第154號案卷第113頁反面、114頁），自難認雙方就系爭土地應有部分9分之5成立買賣之意思表示已達成合致，是上訴人基於買賣契約之法律關係，請求被上訴人將系爭土地應有部分9分之5移轉登記予上訴人，亦屬無據。上訴人請求移轉登記既屬無據，被上訴人所為同時履行抗辯，自無審酌必要，併予敍明。
五、綜上，被上訴人所為就其應有部分優先承購之通知，既不生優先承購效力，上訴人自無從就被上訴人應有部分為優先承購之表示；再被上訴人前揭存信函僅為通知被上訴人是否為優先承購之意思表示，並非另有與上訴人就系爭土地應有部分9分之5成立買賣契約之意思，上訴人嗣後雖回覆並表示承諾，惟亦係基於為優先承購之表示，且嗣後上訴人二人委任之壬○○依約準時前往王壯臺地政士事務所與被戊○○洽談簽約事宜時，亦未能就買賣價金等重要事項達成合意，雙方亦未簽訂買賣契約，難認兩造間就被上訴人應有部分9分之
5已另成立買賣契約等情，均詳前述。從而，上訴人無論是基於優先承購權或買賣契約，請求被上訴人戊○○將附表所示系爭土地10筆之應有部分9分之4、被上訴人乙○○、盧婉如、己○○、甲○○各將附表所示系爭土地10筆應有部分36分之1（合計為9分之1）辦理所有權移轉登記予上訴人（應有部分各18分之1），均屬無據，不應准許。原審因而為上訴人敗訴判決，核無不合，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌後，認對判決結果不生影響，無庸一一論列，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國98年5月6日
民事第六庭審判長法官袁再興
法官盧江陽法官陳賢慧以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官吳麗琴中華民國98年5月7日~附表：
⒈台中市○區○○○○段○○○○○○號土地。
⒉台中市○區○○○○段○○○○○○號土地。
⒊台中市○區○○○○段○○○○○○○○號土地。
⒋台中市○區○○○○段○○○○○○○○號土地。
⒌台中市○區○○○○段○○○○○○○○號土地。
⒍台中市○區○○○○段○○○○○○○○號土地。
⒎台中市○區○○○○段○○○○○○○○號土地。
⒏台中市○區○○○○段○○○○○○○○號土地。
⒐台中市○區○○○○段○○○○○○○○號土地。
⒑台中市○區○○○○段○○○○○○○○號土地。