裁判字號：最高法院92年台上字第5258號刑事判決
裁判日期：民國92年09月25日
裁判案由：違反期貨交易法
最高法院刑事判決九十二年度台上字第五二五八號
上訴人甲○○選任辯護人 詹順貴 律師右上訴人因違反期貨交易法案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年四月三十日第二審判決（九十二年度上訴字第六０八號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十八年度偵字第八０三六、八０三七、八０三八、八０三九、八０四０、八０四一、八０四二、八０四三、八０四四、八０四五號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○○明知台北市易領行財務顧問有限公司（下稱易領行公司）未經財政部證券暨期貨管理委員會許可並發給期貨經理事業、期貨顧問事業之證照，仍以該公司顧問之名義，在幕後操控、監督及指導，自民國八十六年六月一日起，在台灣地區招攬客戶與香港張氏金融集團有限公司（下稱張氏公司）簽訂外匯保證金交易等契約，並提供場所、傳輸外匯交易資訊供客戶看盤、下單或代客戶操作。客戶匯繳一定外匯保證金至香港張氏公司指定之銀行，即可下單操作買賣外幣，每完成一筆交易，由香港張氏公司抽取美鈔八十元至一百元不等之手續費，易領行公司則可得美鈔五十五元至七十元不等之退佣金，至八十八年一月二十一日為警查獲等情。爰撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判仍論處上訴人共同未經許可，擅自經營期貨顧問事業，已綜合全部卷證資料，敘明其憑以認定之證據及理由，從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。按刑事訴訟法有關第二審之上訴，採覆審制，第二審法院應就第一審判決經上訴部分，為完全之審理，並就審理結果，自為事實之認定、法律之適用及刑罰之量定。本件檢察官以上訴人係易領行公司之實際操控者，違法經營期貨顧問等事業牟利，時間長達一年八個月，其經營方式及規模日漸擴大，倘非經查獲，尚無停止營業之意，無從信其無再犯之虞，第一審判決僅量處有期徒刑三月，顯然輕縱，緩刑之宣告亦屬不當，因而提起第二審上訴。原審予以撤銷改判，量處有期徒刑六月，已依刑法第五十七條之規定審酌一切情狀，並認所處之刑，不適合為緩刑之宣告，於理由內論敘綦詳，未逾法律規定之範圍，且屬原審量刑職權之適法行使，不生違背法令之問題。上訴意旨，漫稱第一審判決依上訴人之認罪而從輕量刑，檢察官未當場異議，事後據以提出上訴，於法有違等語，難謂符合第三審上訴之法定要件。再，原判決以上訴人經合法傳喚，雖具狀陳稱其適在香港，因當地受「嚴重急性呼吸道症候群（SARS）」肆虐，致遭公司禁止來台等語，但上訴人既未受感染，復未經主管機關禁止入境，不能執此認有不到庭之正當理由，因依刑事訴訟法第三百七十一條之規定，不待其陳述逕行判決，亦無違誤。上訴意旨指摘之各節，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十二年九月二十五日
最高法院刑事第四庭
審判長法官紀俊乾
法官黃正興法官劉介民法官陳東誥法官孫增同右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年九月二十九日