裁判字號：臺灣高等法院92年上更(一)字第179號民事判決
裁判日期：民國93年04月15日
裁判案由：給付違約金
臺灣高等法院民事判決九十二年度上更㈠字第一七九號
上訴人壬○
丑○○辛○○丁○○子○○寅○○己○○庚○○戊○○癸○○丙○○甲○○乙○○共同訴訟代理人 楊嘉中 律師被上訴人裕龍建設股份有限公司法定代理人 陳允恭 訴訟代理人 王志哲 律師當事人間請求給付違約金事件，上訴人對於中華民國八十八年七月一日臺灣板橋地方法院八十七年度重訴字第一一二號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於九十三年四月六日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於主文第一項命上訴人連帶給付被上訴人新台幣肆佰伍拾柒萬玖仟肆佰肆拾捌元暨自民國八十七年三月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一審（除確定部分外），第二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人主張：上訴人壬○、丑○○、辛○○、丁○○、子○○、寅○○、己○○（下稱壬○等七人）、第一審共同被告 徐達吉 及上訴人癸○○、乙○○、庚○○、丙○○、甲○○、戊○○（下稱癸○○等六人）之被繼承人 徐文鎮 與訴外人晟軒建設有限公司（下稱晟軒公司）訂有合建契約，在上訴人及徐文鎮所有之位於台北縣永和市○○段三六一、三六四地號土地上興建房屋，嗣因系爭土地遭他人查封，上訴人與晟軒公司均無力解決，故請求被上訴人協助，為此上訴人、被上訴人與晟軒公司於民國八十五年二月十六日訂立協議書，由被上訴人協助代墊撤銷法院假扣押之提存金，並由被上訴人依原合建契約之條件與上訴人重訂合建契約，繼續完成合建事宜。嗣於八十五年五月十四日雙方並再補訂協議書（此時因徐文鎮死亡，乃改由癸○○等六人簽署協議），明文約定「若本土地無法取得建築融資，甲方（即被上訴人）願自行出資興建，則丙方（即地主）願無條件提供土地設定第二順位之本金最高限額新台幣（下同）二億二千五百萬元抵押權於甲方或其指定之第三人，以資擔保。」按第一順位抵押權人為台新銀行，並於八十五年九月二十五日，以系爭土地設定最高限額二億二千五百萬元之抵押權予被上訴人，且由壬○等七人、癸○○等六人共十三人為義務人兼連帶債務人，雙方並於抵押權設定契約書中明文約定：「本抵押權係義務人兼連帶債務人與權利人於八十五年二月十六日所訂協議書中任何違約事項而須賠償之本金及違約金之擔保，而違約金則以本金每萬元每日二十元計算。本抵押標的若遭假扣押，假處分或其它強制執行事項即屬違約，權利人得即行請求損害賠償。
義務人兼連帶債務人違約時，應以台北縣政府工務局建造執照八十三永建字第
二八七號建造執照上所載工程造價之百分之三百（即三倍）為損害賠償予權利人數額。」。詎被上訴人依合建契約興建房屋完成至第十一樓時，上訴人竟違反雙方約定，未妥善處理所欠台新銀行之債務，致系爭土地遭台新銀行予以聲請強制執行查封在案，依約上訴人應依抵押權設定契約書所載台北縣工務局建造執照八十三年永建字第二八七號建造執照上所載工程造價一億一千一百八十萬二千六百八十元之三倍，即三億三千五百四十萬八千零四十元之數額作為懲罰性之違約金賠償予被上訴人。其次，被上訴人為使雙方合建案能順利進行，應上訴人之請求代墊上訴人土地被假扣押所需撤銷假扣押之提存金四百二十萬元及原地主之一徐文鎮死亡，由癸○○等六人辦理繼承所需之遺產稅三百五十萬元，合計共七百七十萬元。上訴人並同意以位於台北縣永和市○○段○○○○號土地設定最高限額二千八百萬元之抵押權予被上訴人，並由壬○、丑○○、辛○○、丁○○、子○○、寅○○、徐達吉、己○○、 許月嬌 為義務人兼連帶債務人。抵押權設定契約書中並明文約定：「本抵押權係義務人兼連帶債務人與權利人於八十五年二月十六日所訂協議書所載任何違約事項而須償還之代償本金、利息及違約金之擔保，而違約金則以本金每日每萬元新台幣貳拾元計算。本抵押權標的若遭假扣押、假處分或其他強制執行事項即屬違約。義務人兼連帶債務人違約時，則權利人得檢附代償金額之憑證及計算表逕行行使抵押權，拍賣抵押物求償。」詎被上訴人已代墊撤銷假扣押提存金四百二十萬元及遺產稅三百五十萬元，惟上訴人竟違反雙方約定，致抵押權標的遭台新銀行予以聲請強制執行查封。為此被上訴人先請求壬○等七人及癸○○等六人應連帶給付被上訴人違約金五千萬元（其餘保留請求權）暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。壬○、丑○○、辛○○、丁○○、子○○、寅○○、徐達吉、己○○、許月嬌應連帶給付被上訴人七百七十萬元暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息等情（上開請求，第一審判命上訴人連帶給付被上訴人違約金四百五十七萬九千四百四十八元及自八十七年三月二十五日起算之法定遲延利息，並駁回被上訴人其餘之訴。被上訴人就其敗訴部分，未據其聲明不服；上訴人就其敗訴部分，上訴第二審。前第二審將第一審所為被上訴人勝訴部分判決廢棄，改判駁回該部分被上訴人在第一審之訴，被上訴人就其敗訴部分，聲明不服，上訴第三審。
第三審廢棄前第二審之判決，發回本院更為審理，此為本次更為審理之範圍。被上訴人另請求上訴人壬○等七人及第一審共同被告徐達吉、許月嬌連帶給付墊款七百七十萬元及其法定遲延利息部分，業經第一審判決被上訴人敗訴確定）。並答辯聲明駁回上訴人之上訴。
二、上訴人則以：依八十五年二月十六日、同年五月十四日兩造所簽協議書之約定，被上訴人應已概括承受晟軒公司與上訴人間於八十一年三月九日所訂合建契約之權利義務。而八十五年九月二十五日抵押權設定書之「其他約定事項」係被上訴人所偽造。又依八十五年五月十四日之協議書第三條之約定，晟軒公司未能繳納利息予台新銀行時，被上訴人同意代為繳納，因被上訴人違約僅代繳至八十五年十二月二十九日之利息，且未辦理原晟軒公司與台新銀行間建築融資契約之換約或展期，致系爭土地被台新銀行以原法院八十六年度拍字第一一九一號裁定聲請原法院八十六年度執字第四八九四號執行事件，於八十六年四月二十二日實施查封，嗣經上訴人與台新銀行達成協議，於同年七月十四日撤回執行，並由上訴人自八十六年一月起代晟軒公司繳付利息。因此，本案合建契約並未解除，亦無給付不能之情形，被上訴人之損害賠償預定性違約金請求權當然不存在，且系爭土地縱被查封建物亦無不能施工之情形，故被上訴人並無損害等語，資為抗辯。並上訴聲明㈠原判決上訴人敗訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢第一、二、三審訴訟費用由被上訴人負擔。
三、兩造不爭之事實：查本件被上訴人主張上訴人壬○等七人、原審共同被告徐達吉及癸○○等六人之被繼承人徐文鎮與訴外人晟軒公司訂有合建契約，在上訴人及訴外人徐文鎮所有坐落台北縣永和市○○段三六一、三六四地號土地（下稱系爭三六一、三六四號土地）上興建房屋，嗣因系爭三六一、三六四號土地遭他人查封，上訴人與晟軒公司均無力解決，故彼二方乃請求伊協助，為此三方於八十五年二月十六日訂立協議書，由伊協助代墊撤銷假扣押之提存金，並由伊依原合建契約之條件與上訴人重訂合建契約，繼續合建事宜。八十五年五月十四日雙方並再補訂協議書（此時因徐文鎮死亡，改由上訴人癸○○等六人簽署協議）明文約定「若本土地無法取得建築融資，甲方（即被上訴人）願自行出資興建，則丙方（即地主）願無條件提供土地設定第二順位之本金最高限額二億二千五百萬元抵押權於甲方或其指定之第三人，以資擔保。」（按第一順位抵押權人為台新銀行），並於八十五年九月二十五日，以系爭三六一、三六四號土地設定最高限額二億二千五百萬元之抵押權予伊，由上訴人壬○等七人、癸○○等六人共十三人為義務人兼連帶債務人等事實，業據被上訴人提出八十五年二月十六日及同年五月十四日協議書影本、台北縣工務局建造執照影本、土地登記簿謄本等件為證、抵押權設定契約書等件影本為證（見原審卷（一）第七─二二頁），且為上訴人所不爭堪信為真實。
四、兩造爭執要旨：本件兩造爭執要旨乃在於上訴人是否違約應否支付違約金？茲說明如下：
㈠按「稱抵押權者，謂對於債務人或第三人不移轉占有而供擔保之不動產，得就
其賣得價金受清償之權。」（民法第八百六十條），又「抵押權人於債權已屆清償期，而未受清償者，得聲請法院拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償。」（同法第八百七十三條第一項），是則抵押權人實行抵押權最常見之方法乃向法院聲請拍賣抵押物，於取得法院准許拍賣抵押物之裁定後，即以該裁定為執行名義（強制執行法第四條第一項第五款）向法院聲請查封拍賣抵押物。設有抵押權擔保之債權，固有抵押權之設定，其債權得就抵押物拍賣受償，於債權已屆清償期而未受清償時，已登記之抵押物並無脫產之虞，並無需就抵押物先為假扣押之保全程序必要，此為略懂法律常識之人，皆熟知之事實，如抵押權人仍對抵押物聲請假扣押，乃係多此一舉之情事毫無實益，受聲請之法院理應駁回其假扣押之聲請，蓋其欠缺權利保護之要件是也。
㈡查本件上訴人於八十五年九月二十五日，以系爭三六一、三六四號土地設定第
二順位最高限額抵押權二億二千五百萬元與被上訴人，其抵押權設定契約書中「其他約定事項」固約定：「本抵押權係義務人兼連帶債務人與權利人於八十五年二月十六日所訂協議書中任何違約事項而須賠償之本金及違約金之擔保，而違約金則以本金每萬元每日新台幣二十元計算。本抵押標的若遭假扣押，假處分或其它強制執行事項即屬違約，權利人得即行請求損害賠償。義務人兼連帶債務人違約時，應以台北縣政府工務局建造執照八十三永建字第二八七號建造執照上所載工程造價之百分之三百（即三倍）為損害賠償予權利人數額。」惟其中第二項約定中之「假扣押」及「強制執行」擔保當事人立約之真意應係指系爭土地上設定之第一順位抵押權人台新銀行就抵押債權以外之其他債權人之債權所為之假扣押而言，因如係第一順位抵押權人台新銀行就抵押債權所為之「假扣押」「強制執行」均不包括在內，蓋：
⒈台新銀行之最高限額抵押權三億五千四百萬元設定於八十三年四月二十日，
有土地登記簿謄本附卷可按（見原審卷㈠第一六一─一九八頁）而被上訴人與上訴人簽訂協議書之日則為八十五年二月十六日及同年五月十四日，係在台新銀行設定最高限額抵押權之後，被上訴人已知悉上訴人有此筆抵押權之評估在內，並非事後產生之債權。
⒉台新銀行之債權已有最高限額抵押權之保障，其抵押債權如屆期未獲清償，
台新銀行只需聲請法院裁定准予拍賣抵押物即可，毋庸另逕行聲請假扣押，已如前述，如台新銀行就抵押債權聲請假扣押，應不在該特約條款所稱之「假扣押」範圍內，至於台新銀行如以拍賣抵押物裁定聲請強制執行，亦屬被上訴人事前已評估之事項，上訴人實際上並未增加債務，因此系爭三六一、三六四號土地於八十六年四月二十二日被查封至同年七月十四日撤回執行，此段期間因強制執行而查封，並不屬於該約定事項第二項所指「假扣押」或強制執行」，因此系爭土地被查封，不能認為上訴人違背該「其他約定事項」。
㈢次查本件被上訴人與上訴人簽立協議書及補訂協議書，以完成本件房屋之合建
，本件合建之房屋合建完成後，上訴人可分得面積百分之五十五之建物，被上訴人可分得百分之四十五之建物，有合建契約書在卷可考（見原審卷（一）第九０頁），此建物為地上十三層、地下三層之建物有建造執照可按（見同前卷第二０頁），被上訴人因系爭土地被查封而停工時已蓋至地面十一層，此為兩造均不爭執之事實，兩造於簽定協議書後，上訴人已將系爭土地設定第二順位抵押權二億二仟五佰萬元與被上訴人，有土地登記簿謄本附卷可稽（見同前卷第一七六頁），系爭合建之建物如能順利完成，上訴人可分得百分之五十五，被上訴人可分得百分之四十五之建物，該建物之完成讓被上訴人獲得百分之四十五建物之利益，而上訴人獲得之百分之五十五建物亦屬被上訴人可作為上訴人債務不履行時之擔保，上訴人承建系爭建物依其自承共支出九千九百四十九萬三千九百五十四元，而上訴人提供之系爭土地第二順位之抵押權擔保，及建物完成後，上訴人獲得百分之五十五之建物可為日後執行之財產及上訴人獲得之百分之四十五建物，遠超過其支出之上開金額，乃被上訴人竟因八十六年四月二十二日至同年七月十四日共八十四日之查封，而停止本件合建房屋之繼續興建，使其結構體已蓋至地上十一樓之建物，閒置數年，其對雙方造成重大之損害，其查封縱屬構成上開約定事項之違反，被上訴人亦自陳土地被查封不影響樓房之興建（見本院上字卷第一八三頁），被上訴人竟因而為停工之決定亦屬有違民法第一百四十八條第二項：「行使權利、履行義務，應依誠實及信用方法」之情事不得據以請求對方給付違約金。
五、綜上所述，本件上訴人並無違約之情事。被上訴人依兩造上開抵押權設定契約書之其他約定事項，請求上訴人給付五十萬元及其法定利息為無理由，不應准許。
原審判命上訴人給付違約金四百五十七萬九千四百四十八元本息，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判，駁回被上訴人之請求。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻防方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，毋庸一一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十三年四月十五日
民事第八庭
審判長法官鄭三源
法官王淇梓法官郭松濤正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十三年四月十六日
書記官方素珍附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。