裁判字號：臺灣高等法院90年上易字第494號刑事判決
裁判日期：民國90年03月07日
裁判案由：詐欺等
臺灣高等法院刑事判決九十年度上易字第四九四號
上訴人乙○○即被告右上訴人因侵占等案件，不服臺灣板橋地方法院八十九年度易字第三四三三號，中華民國八十九年十二月五日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十九年度偵字第七三三四號、第一一四八一號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑肆月，如易科罰金以參佰元折算壹日。緩刑參年。
事實
一、乙○○原係位於臺北縣新莊市○○街○○○號「臻坊精品屋」之負責人，於民國（下同）八十八年九月十六日，與米蘿服飾企業有限公司（下稱米蘿公司）簽立服裝寄賣契約，雙方約定由乙○○在上開臻坊精品屋內展示米蘿公司之服飾，供不特定顧客選購，並於每月二十五日派遺甲○○到場與乙○○會同盤點，再以盤點臻坊精品屋內所餘商品，按出售服飾標價三至三點五折之間之價格結算，次月二十日收款。嗣乙○○欲出讓臻坊精品店，見丙○○有意經營服飾店卻無經驗，遂萌生為自己不法所有之意圖，於八十九年二月二十一日，在上揭臻坊精品屋內，對丙○○謊稱：店內米蘿公司公司之服飾，將隨同臻坊精品屋一併出讓與丙○○等語，使丙○○陷於錯誤，同意以新台幣（下同）五十萬元代價頂讓該店，並當場給付十萬元訂金，復於同年二月二十四日在上開臻坊精品屋內給付尾款四十萬元。嗣於八十九年二月二十五日，米蘿公司業務員甲○○到場盤點，不見乙○○，經甲○○與丙○○當場核對，始發覺乙○○上開犯行。
二、案經被害人丙○○訴請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告乙○○坦承上開與米蘿公司訂立寄賣契約，採每月盤點，次月收款之方式在臻坊精品店內寄賣服飾，及於八十九年二月二十一日與告訴人丙○○簽約，以五十萬元出讓臻坊精品屋各情，惟否認有何詐欺犯行，辯稱略以：「渠有通知甲○○及其他廠商到場盤點，且渠出讓臻坊精品屋時，已明白告知告訴人丙○○，頂讓範圍不包括米蘿公司寄賣服飾」云云。
二、經查：
㈠、被告前開坦陳之詞，核與告訴人丙○○及告訴代理人甲○○於分別於偵查、原審中指訴之情節相符，復有送貨單、房屋租賃契約書影本、配合契約書影本、客戶銷貨追加明細表二件在卷可稽，是被告前開自白與事實相符。
㈡、被告對告訴人丙○○詐稱出讓臻坊精品屋內之設備及商品，包括米蘿公司寄賣之服飾，業據告訴人丙○○於偵查、原審指訴歷歷，且有告訴人丙○○提出八十九年二月二十一日，由被告書立之送貨單上記載之寄賣內容指明：「店面頂讓全部，內含電氣品、衣服、衣架，買斷及寄賣，含押金六萬、租金三萬，四月十日開始付三萬元，訂金十萬元、尾款四十萬元至二月二十五日止，．．．」；而告訴人丙○○提出由被告於八十九年二月二十四日上開送貨單上「寄賣」字樣之後另行加註「全屬店家，如有人來搬東西，全歸丙○○，乙○○不得介入」，並於送貨單尾端加記：「全數付清」，足見告訴人丙○○指訴遭被告詐欺而以五十萬元頂讓臻坊精品店等語，應無瑕疵，而與事實相符。
㈢、被告雖通知告訴代理人甲○○因頂讓店面，而於八十九年二月二十五日盤點，惟被告卻提前至同年月二十四日先行向告訴人丙○○收取尾款四十萬元，復於同年月二十五日告訴代理人甲○○到場盤點時，未出面會同，又於事後未與告訴人丙○○及米蘿公司聯繫，益證告訴人丙○○指訴非虛，被告雖另以遭受家庭暴力等詞置辯，但與被告前開行為並無關連性，且無不能處理善後之情形，是亦無足取。
㈣、至被告於偵查中雖提出送貨單一紙，在寄賣之後另行加註：「寄賣（配合廠商進出貨、月底盤點，不得以買斷貨品相提並論）二月二十四付清尾款，吳」等字樣，但此核與告訴人丙○○提出之上揭二紙送貨單上加註之內容有別，且加註之字跡，與原文顏色不同，顯係另行加記；且被告於告訴人丙○○提出詐欺告訴後，始具狀併陳上開送貨單，再告訴人丙○○辨認後亦表示未曾見過（原審八十九年十一月二日訊問筆錄），是該加記是否為被告事後加記，即值存疑，而無從為有利於被告之佐證。
㈤、綜上，本件事證明確，被告所辯應屬推諉而不可採，其犯行犯行洵堪認定。
二、按被告乙○○以不實之出讓內容，誘使告訴人丙○○同意以五十萬元高價頂讓店面，並如數給付，核其所為，係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪。其先後二次收取詐欺價金之犯行，為接續犯，應論以一罪。原審據以論罪科刑，固非無見。惟被告行為後，刑法第四十一條業於九十年一月四日修正為：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效或難以維持法秩序者，不在此限」、「併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾六月者，亦同」，並於同年月十日公佈施行，在同年月十二日生效，比較新舊法之規定，以變更後之新法對被告有利，依刑法第二條第一項前段之規定，自應適用裁判時之新法。原審未及比較新舊法之適用，自有未洽。被告上訴意旨略以原判決認事用法尚稱允當，然判刑稍重，被告因家庭生活不幸福，需撫養二幼子，經濟拮据一時不查，為躲前夫糾纏騷擾、無不良聊紀錄並與米羅公司和解，請准緩刑等詞，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上述可議，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告之素行、犯罪之動機、目的、手段、智識程度、所生之危害及犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑肆月，並諭知如易科罰金以參百元折算壹日之折算標準。被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院檢察署刑案記錄簡覆表在卷可查，其因一時失慮致有上開犯行，經此刑之宣告後當知所惕勉自勵信無再犯之虞，且其業與米羅公司和解賠償損失、另須撫養二幼子，有和解書、戶籍登記簿謄本在卷可查，因認本件之宣告刑以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑參年，以鼓勵向上，並期自新。
三、不另為無罪諭知部分：
㈠、公訴意旨另以：被告乙○○因需款應急，竟於八十九年一月間，萌生為自己不法所有之意圖，以變易持有為所有之意思，將其所持有米蘿公司寄賣服飾侵占入己，並自八十九年一月二十五日至同年二月二十五日之間，在臻坊精品屋內出售米蘿公司寄賣服飾得款共新臺幣（下同）八萬二千六百三十六元，供己花用。因認被告另犯侵占罪行云云。
㈡、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。次按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，此分別有最高法院二十九年上字第三一○五號、四十年臺上字第八六號、七十六年臺上字第四九八六號判例可資參照。
㈢、訊據被告堅決否認有何侵占米蘿公司寄賣服飾之犯行，經查：
１、依告訴代理人甲○○所陳：「依據米蘿公司與被告之間之寄賣契約，一般都是月底二十五日盤點，次月二十日收款，伊在八十九年二月二十五日在臻坊精品屋內盤點之商品，是指八十九年一月二十五日至同年二月二十五日之間在臻坊精品屋之屬米蘿公司寄賣之服飾，就被告於此期間內出售之服飾，伊已列載於「客戶銷貨追加明細表」中，核算被告應給付米蘿公司八萬二千六百三十六元；至被告未出售而存放於臻坊精品屋之服飾，伊則記載於「客戶存貨參考表」二紙，且存貨部分，業已陸續取回」等語（原審八十九年十月十九日訊問筆錄），核與告訴人丙○○指訴店內米蘿公司寄賣商品遭取回一節相符，足見被告辯解未侵占米蘿公司服飾等語，應屬可採。
２、再依米蘿公司與被告訂立之配合契約書影本細則（一）３及５之規定，米蘿公司以盤點銷貨記錄計算請款金額，且寄賣之產品，所有權仍屬米蘿公司所有。故依配合契約之內容觀之，對於被告所出售米蘿公司寄賣之服飾，被告與米蘿公司同時成立買賣契約，由被告自行依約給付貨款；但在被告出售臻坊精品屋內寄賣之商品前，仍歸米蘿公司所有。因此，就被告已售出之米蘿公司寄賣服飾而言，並無易持有為所有而成立侵占罪行可言。再倘被告已侵占公訴人指稱之米蘿公司寄賣服飾，何需將存貨留存於臻坊精品屋內，顯見被告所辯未侵占米蘿公司商品等語，應屬可採。
３、況依告訴代理人甲○○僅指稱：「八十九年一月二十五日至同年二月二十五日盤點銷貨部分，未依約給付貨款，且事前已告知頂讓店面之事」等語，亦知被告與米蘿公司自八十八年九月間成立寄賣契約後，並無未給付盤點銷貨貨款之情事，是依被告與米蘿公司之交易往來情形，復難認被告有詐欺米蘿公司情事
㈣、此外，復查無其他積極證據足認被告有何公訴人指訴之侵占犯行，惟公訴人認此與前開詐欺犯行，有牽連犯之裁判上一罪關係，故對此不另為無罪之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第三百三十九條第一項、第二條第一項前段、修正後第四十一條第一項前段、第七十四條第一款、罰金罰鍰提高標準條例第一條、第二條，判決如主文。
本案經檢察官王安明到庭執行職務中華民國九十年三月七日
臺灣高等法院刑事第七庭
審判長法官吳啟民
法官林瑞斌法官施俊堯右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官顏志豪中華民國九十年三月八日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第三百三十九條(普通詐欺罪)意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。