裁判字號：臺灣高等法院89年重上字第499號民事判決
裁判日期：民國90年03月07日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決八十九年度重上字第四九九號
上訴人旺家貿易股份有限公司法定代理人 楊興財 訴訟代理人 洪紫乾 被上訴人丙○○
甲○○(即林共同訴訟代理人 林鳳嬌 被上訴人乙○○右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十九年九月十九日臺灣基隆地方法院八十八年度重訴字第五九號第一審判決不服提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人人民幣四百八十萬（折合新台幣為一八、九六○、○○○元，依中央銀行一九九九年五月三十一日匯率計算），並自訴狀送達翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息，被上訴人若無法以人民幣給付，應以給付時等值之新台幣給付。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：㈠上訴人曾於基隆地方法院刑事八十八年度訴字第二十號案件中提出刑事附帶民事
訴訟之請求，訴狀提出日期為民國（下同）八十八年五月十九日，應視為已起訴，發生中斷時效效力。
㈡上訴人於八十六年三月成立上海工程總監時，才規定工程發包應經工程總監審核
後方能為之，依工程總監 王仁銓 證言，上訴人於八十六年八月前根本未曾審核有關工程之單價，更無從知悉北京建廠單價之不合理，也無從知悉權利被侵害之事實。
三、證據：援用原審提出者。
乙、被上訴人丙○○、甲○○方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：與原判決記載相同者予以引用外，補稱：㈠第一期後半工程及二期工程分別自八十五年九月十五日及八十六年五月二十七日
時效起算日起至提起本件訴訟之八十八年七月八日，均已逾二年時效期間；又上訴人僅於八十七年四月二十四日聲請假扣押，並經執行完畢，無起訴及經被上訴人承認之中斷時效事由，不生中斷時效之效果。
㈡一期前半工程係上訴人自行簽約；一期後半工程被上訴人交由訴外人 蔡武雄 同價
承攬，且事前先向 蔡懷台 電話報告，嗣面報董事長同意後再行簽約；二期工程報備蔡懷台及上海工程總監 王仁詮 同意，王仁詮同意以以前價格事先發包，事後再補辦手續。另一期後半工程與二期工程折合新台幣共一億二千六百二十萬元，須由上海總公司撥款，且申請營業執照亦須董事長之身分證明、用印，上訴人豈會不知情。證人蔡懷台於刑事庭證言亦證明被上訴人丙○○發包前均徵詢主管意見，並非擅自為之。
㈢如有損害，上訴人應向工程承攬契約之相對人蔡武雄追索。又上訴人無損反賺，請求被上訴人損害賠償實無理由。
㈣被上訴人甲○○（即 林富美 ）、乙○○之保證契約義務，因本件損害賠償係上訴
人受讓與而來，並非丙○○於上訴人任內擔任職務對上訴人所生之損害，且主債務人既已時效完成而請求權消滅，自得援引。
三、證據：援用原審提出者。
丙、被上訴人乙○○方面：未到庭，亦未提出任何書狀為聲明或陳述可供記載。
理由
壹、程序部分：
一、被上訴人乙○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、本件上訴人主張：被上訴人丙○○受伊之聘任擔任伊轉投資大陸子公司北京大旺公司、北京必旺公司、北京旺旺公司、北京來旺公司總經理職位，並於上開公司建廠期間，負責所有工程監督及發包作業，詎被上訴人利用職務上之便，以不合理之高單價交由訴外人蔡武雄承包，圖利他人，造成伊轉投資之上揭四家大陸子公司必須依據契約付款，損失總計人民幣四百八十萬元，被上訴人丙○○顯已構成侵權行為，而伊並已受讓上揭債權，故由伊向被上訴人丙○○提出本件訴訟，而被上訴人乙○○、甲○○均為被上訴人丙○○之職務保證人，應對本件債務負連帶責任，為此求為判決被上訴人應連帶給付上訴人人民幣四百八十萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。被上訴人若無法以人民幣給付，請求依給付時等值之新台幣給付。並願供擔保請准為假執行之宣告等語。
二、被上訴人丙○○、甲○○（原名林富美）則以：被上訴人丙○○與蔡武雄簽訂承攬契約乃經過上層主管同意，並無違背職務之情事，要無構成侵權行為可言，丙○○自無庸負損害賠償責任，被上訴人甲○○（原名林富美）亦無庸因保證契約而負連帶賠償之責又縱本件侵權行為，亦已罹於時效而消滅，被上訴人已不得向其等請求賠償。另被上訴人甲○○（原名林富美）所擔任之保證人係擔保被上訴人丙○○於上訴人公司任職所產生之違背職務債務，本件債務乃大陸旺旺等三家公司對被上訴人丙○○之損害賠償之債，並非在其所簽訂之保證契約所擔保之範圍，上訴人亦不得請求其等依據保證契約負連帶賠償之責等語資為抗辯。
三、本件上訴人主張被上訴人丙○○應負侵權行為責任，係指丙○○將伊轉投資子公司北京之廠房等興建工程發包予第三人蔡武雄承攬，而該工程由被上訴人丙○○發包者又可分為一期後半及二期工程二部分：詎丙○○先後以珓高之單價交由蔡武雄承包，圖利他人，致伊遭受損害等情，經查一期前半工程之發包單價為每平方公尺九百五十元，係上訴人自己簽約，為上訴人所不爭執。至於一期後半工程被上訴人交由第三人蔡武雄同價承攬，且事前經上訴人同意，而二期工程有經上海事業總部總監王仁銓同意，當時王仁銓同意其以上開金額事先發包，事後再補辦手續等情，業據證人王仁銓於臺灣基隆地方法院八十七年度偵字第二六六九號背信案件偵查庭證稱：「一期前半是蓋來旺工廠，一期後半是蓋宿舍及辦公室，二期工程是蓋二個廠房，：：
一期前半是我們大陸投資處處長報由董事長核准後，由蔡武雄來做，一期後半是被告（即被上訴人丙○○）比照一期條件與蔡武雄來承作。二期工程被告（即被上訴人丙○○）想以一期條件與蔡武雄簽約，但我們大陸事業總部已經成立，就需經過我們同意，：：。」、「二期工程在八十六年八月份被告（即被上訴人丙○○）才拿契約書給我與蔡懷台簽，：：我當時因剛到職，北京一期為九百五十元，二期工程也照九百五十元簽約是合理的，：：。」等語（見臺灣基隆地方法院檢察署八十七年度偵字第二六六九號偵查卷第八二頁、第一０二頁），則被上訴人丙○○既係遵循以前工程之發包價格及對象繼續發包工程，自難謂有以不合理之高單價交由 王武雄 承包，圖利他人之情事。證人王仁銓又證稱二期工程照九百五十元簽約為合理，已難謂被上訴人之行為有損上訴人之利益。次查證人即上訴人公司投資行政處處長兼大陸事業部祕書處主任蔡懷台證稱：「被告（即被上訴人丙○○）有打電話給我說，一期後半的工程要發包給蔡武雄，問我的意見，價格我叫他自己去談談，前半部的價格他知道，我告訴他如果壓不下來，就用九百五十元。」、「二期工程被告也是有問我，也問相同的問題，我告訴他，你自己作決定，但是要經過工程總監的同意。」、「我向他說以九百五十元的價格報總監，應該會同意，因以往都是九百五十元。」、「至於我是否有在契約上簽字，我忘記了」等語（見本院八十八年度上易字第三五六六號刑事背信案件第十九－二十頁），顯見被上訴人在簽約前，確有徵詢公司相關主管之意見，並非獨斷為之。難謂被上訴人丙○○之行為有損上訴人之利益。況依據上訴人提出之工程面積計算表及付款明細表所載，被上訴人發包予蔡武雄施作之北京一期後半及二期工程，施工總面積高達二萬餘平方公尺，且發放予蔡武雄之工程款高達三、四千萬元人民幣，以此龐大之工程有工人進駐施工，並且多棟建築物不斷完工，上訴人又持續核發鉅額工程款，若謂上訴人對被上訴人將工程發包予蔡武雄施作一節毫不知情，殊難置信。上訴人主張：伊於八十六年八月前，根本未曾審核有關工程之單價，更無從知悉北京建廠單價之不知理云云有悖常情，不足採信。再者，上訴人對北京一期前半工程同意由蔡武雄以單價每平方公尺人民幣九百五十元承攬等情，並不否認，雖陳稱係因北京工廠之土地係蔡武雄以較低之價格賣給上訴人，故上訴人為補償蔡武雄始以較高之單價由蔡武雄承攬，而北京一期後半及二期工程之情況已與一期前半工程不同云云。惟衡諸常情，工程發包交由他人承攬，對發包之定作人而言，單價應非唯一考量之基準，尚應參酌施工品質、速度及配合度等因素，況本院刑事庭質以「（一期前半工程）用（每平方公尺）九百五十元之價格簽約，有無特殊考量？」時，證人蔡懷台證稱：在商言商，有一點，但這不是重點，應該沒有特殊考量等語（見同上卷第二十一頁背面），則上訴人所稱有上開之特殊考量云云，亦不足信。從而被上訴人丙○○與蔡武雄簽訂承攬契約乃經過上層主管同意，並無違背職務之情事，要無構成侵權行為可言，丙○○自無庸負損害賠償責任。據上，被上訴人甲○○（原名林富美）亦無庸因保證契約而負連帶賠償之責。另被上訴人甲○○（原名林富美）所擔任之保證人係擔保被上訴人丙○○於上訴人公司任職所產生之違背職務債務，惟被上訴人丙○○既無違背職務致生任何債務之情事，如前所述，上訴人即不得請求其等依據保證契約負連帶賠償之責。
四、綜上所述，上訴人依侵權行為及保證之法律關係請求被上訴人應連帶給付上訴人人民幣四百八十萬（折合新台幣一八、九六○、○○○元），並自訴狀送達翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息，於法殊嫌無據，不應准許。原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
五、兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，於本件判決結果已不生任何影響，不另贅論，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中華民國九十年三月廿七日
臺灣高等法院民事第十庭
審判長法官林敬修
法官黃騰耀法官劉勝吉右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十年三月廿九日
書記官李翠齡附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。