裁判字號：最高法院104年台上字第402號刑事判決
裁判日期：民國104年02月05日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○四年度台上字第四○二號上訴人 呂科餘 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一０三年十月九日第二審判決（一０三年度上訴字第九五六號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一０一年度偵字第一一０二七、一一六０五、一四二九一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決維持第一審關於論處上訴人呂科餘販賣第一級毒品罪刑（處有期徒刑十六年）、販賣第二級毒品二罪罪刑（處有期徒刑八年、七年六月）及販賣第二級毒品未遂罪刑（處有期徒刑四年）部分之判決，駁回其在第二審之上訴，已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，並對上訴人否認犯罪之辯詞，如何不足採信，均已依據卷內資料，詳予指駁及說明，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。又查：（一）證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，苟其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。再證人之陳述有部分前後未盡相符時，究竟何者為可採，法院仍得本其審理所得之心證予以斟酌，若其基本事實之陳述，果與真實性無礙時，仍非不得予以採信。原判決依憑上訴人之部分供述（供認於原判決附表一編號２至５所示之時間，曾以其行動電話與證人 王志浩 、 林峻華 及 曹逸泰 等人聯絡等情），證人即向上訴人購買第一級毒品海洛因或第二級毒品甲基安非他命之王志浩、林峻華及曹逸泰之證述，卷附通訊監察譯文等證據資料，以及卷內其他證據調查之結果，綜合判斷，認上訴人確有如其事實欄所載之販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命犯行，已詳敘其取捨證據及認定事實之心證理由，並就上訴人苟非有利可圖，應無甘冒遭查緝法辦施以重刑之風險而平白無故為他人取得海洛因及甲基安非他命之理，上訴人主觀上確有從中賺取買賣價差牟利之營利意圖，亦於理由內詳予說明，所為論斷，無違經驗法則及論理法則，亦無所指理由不備及理由矛盾之違法情形存在。（二）已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯，為刑法第二十五條第一項所明定。其所謂已著手於犯罪行為之實行，係指對於構成犯罪要件之行為，已開始實行者而言。如由被告所實行之非法方法，足以表徵其係基於特定之犯意而為，且與犯罪行為之進行，在時間、地點及手段上有直接、密切之關聯，即可認為已著手實行犯罪之構成要件行為。依原判決事實之記載及理由之說明，係認定上訴人意圖牟利，始以行動電話向曹逸泰兜售甲基安非他命，並經曹逸泰允諾購買之數量，彼等已達成交易毒品之約定，嗣僅因曹逸泰未依約給付價金，始未交付甲基安非他命，原判決因認上訴人已著手販賣甲基安非他命之犯行，但尚未進而交付毒品，故論以販賣第二級毒品未遂罪，並無與卷內證據未合之情形。上訴意旨所為指陳，係以自己之說詞，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。（三）原判決已詳述王志浩之證述如何前後一致，並無矛盾之處，自堪採信，且其應無甘冒偽證風險，誣指上訴人販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，而陷上訴人於受刑事重懲必要之理由（見原判決第四頁第二行至第五頁倒數第四行）。並無上訴意旨所指之採證違法情形。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○四年二月五日
最高法院刑事第九庭
審判長法官洪佳濱
法官段景榕法官楊力進法官王梅英法官陳世雄本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○四年二月十一日
Ｑ