裁判字號： 臺灣 高等法院花蓮分院101年上更(一)字第32號刑事判決
裁判日期：民國102年11月22日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決101年度上更（一）字第32號上訴人即被告 謝淑鳳 選任辯護人 邱一偉 律師上訴人即被告 林宛萍 選任辯護人 李殷財 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法院中華民國100年10月21日100年度訴字第27號第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署98年度偵字第4348號），本院判決後（100年度上訴字第261號），由最高法院撤銷發回（101年度台上字第6292號），本院判決如下：
主文原判決關於謝淑鳳、林宛萍共同販賣第一級毒品（即原判決附表編號1所示之罪刑），及共同販賣第二級毒品（即原判決附表編號2所示之罪刑），暨定應執行刑部分均撤銷。
謝淑鳳販賣第一級毒品未遂，處有期徒刑捌年。未扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹枚）及0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹枚）均沒收，如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額，其中0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹枚）並應與林宛萍連帶追徵之。
林宛萍共同販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年。未扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹枚）及0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹枚）均沒收，如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額，其中0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹枚）並應與謝淑鳳連帶追徵之。
謝淑鳳、林宛萍被訴於民國96年7月9日凌晨某時共同販賣第二級毒品予 陳南駿 部分均無罪。
事實
一、謝淑鳳明知海洛因及甲基安非他命為列管之第一級及第二級毒品，任何人均不得非法販賣。緣有 蔡宏源 於民國96年7月9日晚間11時19分29秒，以0000000000號行動電話撥打謝淑鳳所有之0000000000號行動電話，欲向謝淑鳳購買毒品，謝淑鳳乃基於販賣毒品牟利之犯意，對蔡宏源表示毒品寄放在其同學林宛萍那邊，待與林宛萍連絡後，會立即回撥電話給蔡宏源，謝淑鳳 乃萌 與林宛萍共同販賣毒品之犯意連絡，於同日晚間11時20分31秒，以其0000000000號行動電話撥打林宛萍所有之0000000000號行動電話，向林宛萍表示蔡宏源要去其住處拿毒品，要林宛萍將其先前寄放在她處所之毒品交予蔡宏源，林宛萍則基於與謝淑鳳販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意連絡，告稱現在不方便，要謝淑鳳轉告蔡宏源於凌晨3點以後再來。同日晚間11時24分19秒，謝淑鳳回撥給蔡宏源，告知已將他的電話留給林宛萍，林宛萍等一下會撥電話給他約定時間；由於蔡宏源認為電話中不方便與林宛萍談論毒品交易內容，乃於同日晚間11時28分16秒，以其行動電話撥給謝淑鳳，詢問林宛萍使用之即時通帳號，然因林宛萍沒有回應，再於同年月10日凌晨0時6分23秒撥給謝淑鳳，並表明同時要購買海洛因及甲基安非他命，海洛因僅要新台幣（下同）500元的量，請謝淑鳳代向林宛萍轉達；謝淑鳳應諾後，隨即於10日凌晨0時8分2秒撥給林宛萍，詢問有無與蔡宏源談妥買賣海洛因事項，經林宛萍表示尚未與蔡宏源談論及此，謝淑鳳乃將其與蔡宏源已約定好交易海洛因0.05克金額500元及甲基安非他命之內容告知林宛萍，並表示海洛因多給一點也沒關係。林宛萍聽聞後，因其早將謝淑鳳先前交付之海洛因用磬，僅剩餘甲基安非他命，而未敢吐實，其於向謝淑鳳確認與蔡宏源交易甲基安非他命數量為1克2,000元後，假意應允會依謝淑鳳之囑咐同時交付海洛因，嗣於10日凌晨3時後某時，林宛萍僅將裝有甲基安非他命1克之香菸盒，從其花蓮市○○路○○○號住處樓上往下丟給蔡宏源，以此方式交付甲基安非他命，惟蔡宏源迄未將甲基安非他命價金2,000元，交給謝淑鳳或林宛萍。本案因警方聲請對謝淑鳳、林宛萍二人所持用之0000000000號、0000000000號行動電話實施通訊監察，依前監察通話內容發覺上情。
二、案經花蓮縣警察局花蓮分局報請臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、審理範圍：原判決就上訴人即被告二人被訴共同販賣第一級毒品予蔡宏源及共同於民國96年7月9日凌晨某時販賣第二級毒品予陳南駿部分，均判決有罪，另就被告二人被訴共同於96年7月10日販賣第二級毒品予陳南駿未遂部分判決無罪（檢察官未上訴已確定）。被告二人對原判決有罪部分均提起上訴，由最高法院撤銷發回，故本案審理之範圍為被告二人被訴前揭二罪部分。
二、證據能力：㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者
外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查證人蔡宏源於原審審理時雖一度否認向被告二人購買甲基安非他命，然經提示相關之通訊監察譯文後坦承有向被告二人購買甲基安非他命之事實，警詢所述內容為真實等語，被告林宛萍及其辯護人既否認證人蔡宏源於警詢供述之證據能力，依上開規定應認證人蔡宏源於警詢所述無證據能力。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項所明定。查共同被告林宛萍於警詢時供稱陳南駿及蔡宏源要向謝淑鳳購買毒品，因為謝淑鳳不在花蓮，將毒品放在其家中，由其幫忙處理，其有交給蔡宏源（甲基）安非他命等語，並無違法取證或其他顯有不可信之情況，且為證明犯罪事實存否所必要，被告謝淑鳳及其辯護人於本院審理時同意共同被告林宛萍於警詢供述之證據能力（參本案卷第152頁），揆之上開規定，得作為被告謝淑鳳有無販賣毒品予蔡宏源之證據。
㈡次按偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記
載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發通訊監察書後，即得實施通訊監察，通訊保障及監察法第5條第2項定有明文。查本案警方對被告謝淑鳳、林宛萍使用0000000000、0000000000號行動電話實施監察錄音，已依法由檢察官向原審法院聲請核發通訊監察書，有通訊監察書在卷可稽（參警卷第76至77頁）。又依據該通訊監察書暨電話附表記載，案由涉嫌觸犯之法條為毒品危害防制條例第4條第1項等，實施監察通訊，監察方法為監聽、錄音及其他，因此，前開通訊監察書均已載明涉嫌觸犯案由、監察對象、監察之通訊種類及號碼等足資識別之特徵、監察處所、理由、方法、聲請機關或依職權核發、執行機關、適用法條、監聽結果報告等事項，已符合前開法定要件，是以本案警方對被告謝淑鳳、林宛萍所使用之行動電話實施監聽錄音，並未逾越授權實施監察之範圍。再者，被告謝淑鳳、林宛萍於監察過程透露犯罪行為之陳述，並非因警方監聽所致，其陳述係出於自己之自由意思，自可採信，因之監聽錄音所取得之證據，有證據能力。又監聽錄得之錄音，係憑機械力照錄，未經人為操作，復未伴有個人主觀意見在內，應有證據能力。故將監察之內容製作成譯文，乃將上開具有證據能力監察錄得之錄音具體為文字紀錄，此部分雖屬傳聞，然被告謝淑鳳、林宛萍及其辯護人對於監察譯文之內容均不爭執，且本件通訊監察譯文係由承辦警方基於查緝本案之偵查過程中所製作，無證據顯示存有詐偽或虛飾之情事，應無顯不可信之情形，則該通訊監察譯文依據刑事訴訟法第159條之5規定，即有證據能力。
貳、實體方面
一、認定事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告謝淑鳳、林宛萍坦承於上揭時、地共同販賣甲基安
非他命予蔡宏源之犯行，惟均否認有同時販賣海洛因予蔡宏源之行為。被告謝淑鳳辯稱：蔡宏源是要向伊購買遊戲點數500元，電話中所說的點數不是指海洛因；被告林宛萍則辯稱：謝淑鳳將毒品交給伊之後1、2天，即因毒癮發作，將謝淑鳳寄放的海洛因施用完畢，96年7月13日17時23分49秒的通話內容，伊跟謝淑鳳說東西有丟給蔡宏源，是騙謝淑鳳的，因為海洛因被伊用掉了，為了應付謝淑鳳，所以在電話中才這樣講等語。
㈡經查：
1.蔡宏源與謝淑鳳，及謝淑鳳與林宛萍間，就本次交易毒品之犯行，有下述之通聯，監察譯文如下：
┌─┬────────────────────┬──────┐│編│內容摘要│1.譯文出處││號││2.備註│├─┼────────────────────┼──────┤│1│96年7月9日23時19分29秒│1.警卷頁97│││A（蔡宏源）：喂│2.監聽號碼│││B（謝淑鳳）：喂│(1)蔡宏源│││A：你沒有在玩電腦喔│0000000000│││B：我等一下要上線了呀│(2)謝淑鳳│││A：你在那裡│0000000000│││B：我在外面了││││A：我要找你││││B：在我同學那邊││││A：喔..上次你帶我去那裡喔││││B：對││││A：我到了打給你││││B：她有在線上嗎││││A：那我等你是嗎││││B：她一定在，我等一下打給你││││A：那我等你電話││├─┼────────────────────┼──────┤│2│96年7月9日23時20分31秒│1.警卷頁98│││..........│2.監聽號碼│││B（謝淑鳳）： 阿源 打電話給我，你等一下什│(1)林宛萍│││麼時候要去載他│0000000000│││A（林宛萍）：不知道什麼時候到，不知道有│(2)謝淑鳳│││沒有確定要回來│0000000000│││B：阿源要去找你呀││││A：阿..那有可能這個時間出去啦││││B：他要去你家拿哇││││A：那有可能我阿爸在樓下，我關鐵門了││││B：你就在你家後門拿給他就好了││││A：我在樓下看電視啦││││B：那怎麼辦││││A：跟他說凌晨3點以後都可以││││B：這樣││││A：那電話給我我打給你，你傳簡訊來啦││││B：我用另外一支打給你。││││A：喔..好││├─┼────────────────────┼──────┤│3│96年7月9日23時24分19秒│1.警卷頁98│││B（謝淑鳳）：喂│2.監聽號碼│││A（蔡宏源）：喂│(1)蔡宏源│││B：我把你的電話給我同學了，她等一下打給│0000000000│││你│(2)謝淑鳳│││A：我要用電話跟她講喔│0000000000│││B：她說會跟你約時間，他會打給你，你要接││││電話，他的電話是0987的││││A：喔..好││├─┼────────────────────┼──────┤│4│96年7月9日23時28分16秒│1.警卷頁99│││B（謝淑鳳）：喂..怎樣│2.監聽號碼│││A（蔡宏源）：他的即時通帳號呀│(1)蔡宏源│││B：我的喔..還是她的│0000000000│││A：她的啦│(2)謝淑鳳│││B：她的喔│0000000000│││A：電話不方便呀││││B：好..LW││││A：等一下喔││││B：LMPIMG0000││││A：我是直接輸入帳號是嗎││││B：對呀..你就加入新增好友，再跟我剛才念││││就下一步..下一步這樣││││A：喔..好我知道││├─┼────────────────────┼──────┤│5│96年7月10日0時06分23秒│1.警卷頁99、│││B（謝淑鳳）：喂│100│││A（蔡宏源）：喂，她都沒有回應啦，沒關係│2.監聽號碼│││不然你跟她講就好了│(1)蔡宏源│││B：你是打行動給她還是怎樣│0000000000│││A：那個呀（指即時通用）│(2)謝淑鳳│││B：用指即時通│0000000000│││A：對呀，她沒有接受呀，我不是要等對方邀││││請嗎││││B：對呀││││A：對││││B：她打電話給你了沒有││││A：有哇，用電話就不方便講││││B：對呀││││A：我跟你講那個點數，不是我們這種點數││││B：喔..不是跟她的點數││││A：對對另外一種的││││B：喔││││A：你跟她說我要買另外一種的點數││││B：喔..你說另外那個喔..這樣..她跟我講說││││她爸爸在樓下啦││││A：我知道呀││││B：她打電話跟你說晚一點啦││││A：有哇，她有跟我講呀││││B：有喔││││A：她說她方便的時候會打給我嘛││││B：喔││││A：她不知道我另外一種的點數也要哇││││B：你二種都要是嗎││││A：對││││B：二種都要││││A：另外一種只要000││││B：喔..好││├─┼────────────────────┼──────┤│6│96年7月10日0時08分02秒│1.警卷頁100│││B（謝淑鳳）：喂..│、101│││A（林宛萍）：喂│2.監聽號碼│││B：你那個即時通沒有在用是嗎│(1)林宛萍│││A：什麼│0000000000│││B：即時通你沒開是嗎│(2)謝淑鳳│││A：我沒有去繳錢啦..你神經病喔？我晚上要│0000000000│││繳結果打烊了，只開到8點││││B：我就跟你說網路繳就好了││││A：要怎樣繳啦││││B：網路繳呀││││A：我沒有卡啦││││B：你沒卡不會跟我說嗎││││A：喔，我存款簿也沒有怎麼繳啦，我說不要││││你就要知道意思││││B：網路繳你是怎樣啦││││A：51元把我斷掉真夭壽！幹││││B：白痴喔││││A：快一點啦││││B：快什麼啦││││A：你幫我繳啦││││B：我現在網路沒回路我快發瘋了。我在弄網││││路弄不好快氣死了！那個阿源說..││││A：我知道我晚上鐵門關下來，我從樓上丟給││││他，我們講好了││││B：那你怎麼拿錢││││A：他明天會給我││││B：喔││││A：安啦..你放心││││B：他跟你講一種還是二種││││A：一種哇。還沒有講到那裡││││B：他剛才跟我講他本來要CALL你啦，現在沒││││關係我跟你講另外一種000││││A：什麼││││B：另外一種000││││A：另外一種怎樣││││B：000││││A：500，500元就是0.05喔││││B：你就以一千元的一半呀││││A：就0.05呀││││B：給他多一點也沒有關係啦││││A：好啦││││B：我隨便啦││││A：我知道。那「男的」多少││││B：什麼││││A：那「男的」多少││││B：不是一嗎││││A：他不是二種還是一種││││B：二種呀││││A：二種還有一個要多少錢││││B：一樣呀，1克呀││││A：1克..喔好OK││││B：喔..好││├─┼────────────────────┼──────┤│7│96年7月13日17時23分49秒│1.警卷頁111│││...│2.監聽號碼│││A（林宛萍）：我覺的這跟 憨憨 （即陳南駿）│(1)林宛萍│││有關係我不騙你！我覺的他們│0000000000│││是串通好的，憨憨要跟我拿他│(2)謝淑鳳│││那時候還沒有發現東西不一樣│0000000000│││的，他還不曉得，都是阿源來││││跟我拿，阿源來跟我拿第一次││││的時候，他要來我家樓下拿，││││我丟下去給他，之後阿源說要││││來了，我一分 鐘憨憨 就打電話││││來說要來，我跟他說我不能出││││去啦，我不知道他跟阿源已經││││聯絡好了，我相信他們有聯絡││││好，因為第二天他要來跟我拿││││，我跟他說好我現在在診所，││││他跟我說不要阿源那種的││││B（謝淑鳳）：我跟你說憨憨他要拿東西錢一││││定要拿到，不然我要這麼辛苦││││哇││└─┴────────────────────┴──────┘
2.據被告林宛萍於警詢中供稱：門號0000-000000之行動電話是我本人申請使用的，96年7月9日23時20分31秒我與謝淑鳳之通話內容（即上揭編號2譯文），應該是討論毒品，也就是蔡宏源要向謝淑鳳購買毒品，因為謝淑鳳不在花蓮，將毒品放在我家，我幫謝淑鳳處理毒品。96年7月10日0時8分2秒我與謝淑鳳之通話內容（即上揭編號6譯文），係謝淑鳳叫我拿（甲基）安非他命給綽號「阿源」之男子，「男的」指的是安非他命，1千是新台幣1千元的意思，0.05是毒品的重量，這次是交給「阿源」安非他命毒品等語（警卷第2-11頁）。證人蔡宏源於原審審理時亦證稱：我跟謝淑鳳說我想要毒品，那時候謝淑鳳好像不在花蓮，謝淑鳳就叫我去找林宛萍，林宛萍會拿給我，那一次沒給她錢。我與謝淑鳳通話中「另外一種」指的是海洛因0.05公克，價錢500元，那一次林宛萍只有用香菸盒裝著（甲基）安非他命丟下來給我，警詢講的都實在（原審卷第209-232頁）。
3.依上開通訊監察譯文內容及證人蔡宏源暨被告林宛萍之陳述，可知蔡宏源欲向被告謝淑鳳購買海洛因及甲基安非他命，雙方已談妥購買之數量、價格，由謝淑鳳轉知林宛萍交付毒品，然林宛萍最終交付予蔡宏源之毒品僅有甲基安非他命，並不包括海洛因。據被告林宛萍供稱：在此之前其因毒癮發作，早將謝淑鳳寄放的海洛因施用完畢，並無海洛因可以交付予蔡宏源。其知道謝淑鳳要回來花蓮後，為了不讓謝淑鳳發現其已將寄放的毒品施用完畢，才會於96年7月16日上午10時37分34秒撥電話給謝淑鳳，謊稱警察來臨檢並查獲所有毒品，因而有「謝淑鳳（Ａ）：喂。
林宛萍（Ｂ）：我現在去被人害死了、真正ㄟ啦。Ａ： 安那 啦？Ｂ：來臨檢啊啦！（哭泣聲）噯唷。Ａ：啊有安那。Ｂ：慘了啦！現在他們在樓下等我換衣服，說東西是麵粉可以嗎？Ａ：啊，你東西。Ｂ：啊，我沒有XX啦！Ａ：
啊，你現在東西呢？Ｂ：拿去了啦！我要說那是誰的啦？
Ａ：說麵粉就好了啊！……」等之通話內容（參警卷第115頁、本案卷第81頁），事實上當天根本沒有警察臨檢，如果真有警察臨檢又起出毒品的話，其應會被移送偵辦等語，經查被告林宛萍確實無於96年7月16日為警查獲毒品而移送之情事，此有台灣花蓮地方法院檢察署102年6月27日花檢金誠102他474字第11121號函及附件、高雄市政府警察局102年6月28日高市警刑司字第10234369500號函、花蓮縣警察局102年7月5日花警刑字第1020033259號函等在卷可稽（參本案卷第98至107頁、第108之1頁、第110頁），是被告林宛萍此部分辯詞尚屬可採。則林宛萍有意掩飾其已用磬毒品海洛因乙節，衡情即無可能在前揭編號6通聯後向被告謝淑鳳提及其未依指示交付蔡宏源海洛因之實情。
4.被告謝淑鳳雖辯稱上揭編號5監察譯文中蔡宏源所講的「點數」是電腦遊戲點數，「二種都要」是指（甲基）安非他命與遊戲點數而言，然證人蔡宏源於原審審理時經提示監察譯文後明白證稱通話中「二種」指的是（甲基）安非他命與海洛因，且觀之上揭編號6監察譯文中被告謝淑鳳稱：「另外一種500元」，被告林宛萍詢明：「500元就是
0.05喔」，被告謝淑鳳稱：「你就以1千元的一半呀」，林宛萍再次確認「就0.05呀」，謝淑鳳表示：「給他多一點也沒有關係啦！」等通話內容，如果是電腦遊戲點數之買賣，怎會談及重量0.05之問題？又假若蔡宏源要購買的是電腦遊戲點數，謝淑鳳請求林宛萍代為處理，有何不能於電話中講明所欲購買遊戲名稱、儲值分數，而需以前揭暗號比喻之，足見前揭監察譯文蔡宏源要向謝淑鳳購買之點數，應為毒品無訛。再查，被告謝淑鳳於96年7月初離開花蓮時，確實將毒品海洛因、甲基安非他命寄放在被告林宛萍處所，被告謝淑鳳雖辯稱當初離開花蓮時，匆忙收拾東西交給林宛萍，不曉得裡面有海洛因云云，然林宛萍於本院準備程序供稱其於發現謝淑鳳所交付之毒品夾鏈袋有海洛因之後，馬上即打電話給謝淑鳳（本案卷第134頁反面），另由被告林宛萍為避免謝淑鳳發現先前寄放之毒品遭其用磬，故意於96年7月16日上午10時37分34秒撥電話給謝淑鳳，謊稱寄放的毒品遭警方查獲乙節，即知謝淑鳳確實有交付毒品予林宛萍，且在上揭編號5通訊監察通話前也清楚寄放在林宛萍處所的毒品有海洛因及甲基安非他命，僅不知海洛因已被林宛萍用完，才會於蔡宏源告知另要購買「不是我們這種點數」、「她（林宛萍）不知我另外一種點數也要哇」、「另外一種只要500」等語時，未以沒有存貨加以拒絕，並立即向林宛萍轉知蔡宏源要購買「另外一種500」，指示給予之數量「就以1千元的一半啊」、「給他多一點也沒關係啦」。而由前揭編號6通訊監察譯文，可見被告謝淑鳳與蔡宏源已經達成買賣毒品海洛因、甲基安非他命之合意，僅因被告林宛萍手上無可交付之海洛因，主觀上無與被告謝淑鳳共同販賣海洛因之真意，事實上亦未交付海洛因予蔡宏源，致使被告謝淑鳳此部分犯行未至交付毒品階段而為未遂。
5.查販賣毒品本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。本案被告謝淑鳳原欲販賣海洛因予蔡宏源，及已販賣甲基安非他命予蔡宏源之行為，依一般經驗法則，苟非意在營利，衡情應不致甘冒重刑之危險；且被告二人於上揭編號6之通訊監察通話中也談及如何向蔡宏源收錢。另由卷附被告二人於96年7月9日23時20分31秒通訊監察譯文：「……謝淑鳳（Ｂ）：我就跟你說1就是2千。林宛萍（Ａ）：就是用類推的喔。Ｂ：什麼叫作全部那要拿他有多少呀！。Ａ：對呀..要是他真的有的話呢？Ｂ：如果真的有那就另當別論呀！Ａ：他如果真的有，我還要打電話給你問你要怎麼算。Ｂ：都是一樣2千。Ａ：不是拿多點比較便宜喔？Ｂ：要怎麼便宜啦，再便宜就虧錢了啦。
Ａ：這樣喔。Ｂ：他知道多少啦！Ａ：喔。Ｂ：他自己知道啦，我也不敢叫你..我說那是你的，我也不敢叫姐仔算本錢多少，要給人家賺一點，算他2千已經是『西風底的底了』，算很好了啦！…」（參警卷第97、98頁）；及於96年7月11日8時20分28秒及8時23分25秒之通訊監察譯文：「……林宛萍（Ａ）：我跟他（指有意購毒之人）講1克是2喔。謝淑鳳（Ｂ）：為什麼？Ａ：你說的啊！Ｂ：
25啦！Ａ：是2還是25啦..靠夭。Ｂ：你叫我做賠錢的是嗎？Ａ：我跟他說2啦。Ｂ：你也饒命一點。Ａ：我再跟他說。Ｂ：憨憨是2，他是25的…」、「Ｂ：我要跟你說，你剛才說2為什麼會賠錢你知道嗎？Ａ：喔。Ｂ：一個賺100塊你要賺嗎？Ａ：喔..好啦，我再傳簡訊。Ｂ：你跟他說你講錯了。Ａ：喔。Ｂ：我賺100塊不如不要。Ａ：那還用說…」等之談話內容，（參警卷第104、105頁），可知被告謝淑鳳會隨著與買方之交情深淺而異其出售價格，然其中一定有利潤，僅是獲利多寡而已，是被告謝淑鳳販賣毒品予蔡宏源應有從中賺取差價牟利之意圖，至為顯然。另被告林宛萍受謝淑鳳委託而交付甲基安非他命予蔡宏源，其為謝淑鳳牟利之意圖而共同販賣第二級毒品犯行，亦堪認定。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告謝淑鳳販賣第一級毒品海洛
因未遂，及被告二人共同販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行均堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠新舊法比較：被告行為後，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項業於98年5月20日修正公布，98年11月21日開始施行。
修正前第4條第1項之規定為「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」，修正後之規定為「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。」，修正前第4條第2項之規定為「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」，修正後之規定為「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」，比較結果，修正前之規定有利於行為人，應適用修正前該條例第4條第1項、第2項之規定。
㈡所犯罪名：
按海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第
1、2款所明定之毒品，不得非法販賣。又刑事法之販賣行為，係基於禁止管制之物品擴散、流通之立場而為規範，故以該物品是否已經交付予買方，作為犯罪既、未遂之區別標準，至於賣方是否已經收得價金或約定之對價，則非所問。此與民事法之買賣，係本於誠信之要求，而以雙方是否已為對待給付，作為契約履行完竣之區別者，尚屬有間（最高法院100年度台上字第5927號判決意旨參照）。查被告謝淑鳳意圖營利，先與蔡宏源達成買賣海洛因及甲基安非他命之合意，之後囑託林宛萍代為交付海洛因及甲基安非他命予蔡宏源，僅因被告林宛萍早將謝淑鳳寄放之海洛因施用完畢，故最後林宛萍僅交付甲基安非他命予蔡宏源，實際上未交付海洛因，故核被告謝淑鳳所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第6項販賣第一級毒品罪未遂與第4條第2項販賣第二級毒品罪；其與被告林宛萍間就販賣第二級毒品罪部分有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯；又其以一行為同時觸犯上開二罪，為裁判上一罪之想像競合犯，依刑法第55條規定，應從較重之販賣第一級毒品未遂罪處斷。另被告林宛萍意圖為被告謝淑鳳牟利，而依謝淑鳳之囑託交付甲基安非他命予蔡宏源之行為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，其與被告謝淑鳳間就販賣第二級毒品罪有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。
㈢減刑事由：
1.按未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之，刑法第25條第2項定有明文。本案被告謝淑鳳犯販賣第一級毒品未遂罪，依上開規定應減輕其刑。又犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項亦有明文。被告林宛萍就所犯之罪，於偵查（指警詢）及審判中自白，依上開規定應減輕其刑。
2.按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則及平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。修正前販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金，販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。然同為販賣第一、二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」、「七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，斟酌至當，符合比例原則。查被告謝淑鳳意圖營利而販賣第一級毒品海洛因未遂及共同販賣第二級毒品甲基安非他命予蔡宏源，及被告林宛萍為使謝淑鳳牟利而共同販賣第二級毒品甲基安非他命，行為均屬不該；然被告二人實際交付予蔡宏源之毒品安非他命數量約1克，價格僅2000元，獲利不高，其等犯罪情節與大中盤毒梟者顯然有別。本院認為對被告二人各處以上開法定最低度之刑，猶嫌過重，在客觀上足以引起一般同情，情狀可堪憫恕，爰依刑法第59條之規定，就其等所犯販賣毒品之罪減輕其刑，並依刑法第70條規定遞減之。
㈣爰審酌被告二人與蔡宏源同為吸毒者，為求互通有無之有償
轉讓，其等交付之甲基安非他命數量不多，且迄今仍未收取價金，及被告謝淑鳳於本案審理時仍飾詞狡辯，否認販賣海洛因未遂之犯行，被告林宛萍於警詢之初即坦承共同販賣甲基安非他命，其並患有情感性精神疾病等一切情狀，分別量處如主文第二、三項所示之刑。
㈤末毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4條至第9條
、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限；是販賣毒品所用之物及所得之金錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收。惟此犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知。查本案被告謝淑鳳所犯販賣第一級毒品未遂，因未交付毒品而無所得，另被告林宛萍所犯共同販賣第二級毒品，迄未收取價金，均無庸將議定之價金諭知沒收。又未扣案被告二人用以連絡販毒門號之0000000000、0000000000號行動電話二支（各含SIM卡一枚），為被告二人所有，業據其等坦承在卷，依上開規定，均應連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，應連帶追徵其價額。
三、不另無罪之諭知：檢察官原起訴被告林宛萍共同犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一、二級毒品罪嫌，依刑法第55條規定應論以販賣第一級毒品罪。然因被告林宛萍並無與謝淑鳳有販賣第一級毒品之犯意連絡，亦未有交付一級毒品之行為，自不構成共同販賣第一級毒品罪嫌。檢察官起訴意旨既認此部分與林宛萍共同販賣第二級毒品有罪部分具有裁判上一罪關係，本院自無庸另為無罪之諭知。
參、無罪部分
一、公訴意旨另以：被告謝淑鳳、林宛萍明知甲基安非他命為列管之第二級毒品，不得非法販賣，竟基於販賣甲基安非他命牟利之犯意聯絡。由謝淑鳳指示林宛萍，復由林宛萍與綽號憨憨之陳南駿連繫，於96年7月9日凌晨某時，在花蓮縣花蓮市○○路○○○號住處，將第二級毒品安非他命以1公克2000元之價格販賣予陳南駿，陳南駿於取得上開安非他命後，積欠上開購買毒品之價金2000元遲未償還（參原審卷第104頁準備程序筆錄，及本院上訴卷第61頁之檢察官蒞庭補充理由書所載）。因認被告二人涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。而檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明方法，故檢察官對於起訴犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘所提證據，不足為被告有罪積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪心證，基於無罪推定原則，自應諭知被告無罪判決。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院92年台上字第128號判例、30年上字第816號判例參照）。
三、公訴人認被告二人有前揭販賣第二級毒品之罪嫌，無非以通訊監察譯文及共同被告林宛萍於警詢供述為論據。然訊據被告謝淑鳳、林宛萍均否認前揭販賣甲基安非命予陳南駿之犯行，被告謝淑鳳辯稱：陳南駿曾經到伊家中玩電腦，其看到桌上有（甲基）安非他命，自行拿去施用，伊並沒有賣給他。被告林宛萍則辯稱：是謝淑鳳打電話告訴伊陳南駿要買毒品，但事實上陳南駿從頭到尾都沒有來伊家找伊，伊未曾交付（甲基）安非他命予陳南駿等語。
四、經查：㈠謝淑鳳與陳南駿、謝淑鳳與林宛萍間，就本次交易毒品之犯行，有下述之通聯，監聽譯文如下：
┌─┬────────────────────┬──────┐│編│內容摘要│1.譯文出處││號││2.備註│├─┼────────────────────┼──────┤│8│96年7月7日23時35分44秒│1.警卷頁94│││B（謝淑鳳）：喂│2.監聽號碼│││A（陳南駿）：我過去找你喔│(1)蔡宏源│││B：喔..好│0000000000││││(2)謝淑鳳││││0000000000│├─┼────────────────────┼──────┤│9│96年7月9日18時24分17秒，簡訊內容如下：│1.警卷頁95│││B（謝淑鳳）：憨憨的電話0000000000要趁現│2.監聽號碼│││在有錢趕快聯絡一定要先收記│(1)林宛萍│││住喔，他若問到東西軟的說，│0000000000│││妳只有硬的，切記不要給他欠│(2)謝淑鳳││││0000000000│├─┼────────────────────┼──────┤│10│96年7月9日18時45分20秒│1.警卷頁96│││B（謝淑鳳）：妳有看到我傳的簡訊嗎│2.監聽號碼│││A（林宛萍）：還沒我在煮飯│同上│││B：他叫我打電話給妳，叫妳快一點打給他呀││││A：要幹嘛││││B：我怎麼知道，他可能要跟妳拿東西││││A：他如果要欠的話就沒有哇！我等一下打給││││你，我在煮飯││││B：我的簡訊頁是這樣寫啦││││A：你有寫簡訊是嗎││││B：我的簡訊也是寫他的事啦││││A：你要寫金額才對呀││││B：什麼││││A：你要寫金額怎麼賣呀││││B：我現在說的是 憨蚶仔 啦││││A：對呀，不然那個「硬的」不用錢喔││││B：要哇││││A：多少哇，如果他買的話││││B：他給你2千就不錯了，我跟你說││││A：2千多少哇││││B：2千給他1人份就偷笑了││││A：2千要給他多少東西啦││││B：1呀││││A：0.1喔││││B：1.0啦││││A：喔2千塊是1.0喔ok..拜拜││││B：我說的是「硬的」不是軟的喔││││A：對呀！硬的呀。軟的我知道││││B：你自己看簡訊啦，不要給他軟的啦││││A：也不要給他知道啦..喔..好││├─┼────────────────────┼──────┤│11│96年7月9日23時20分31秒│1.警卷頁97、│││B（謝淑鳳）：喂│98│││A（林宛萍）：喂│2.監聽號碼│││B：憨憨有找你嗎│同上│││A：有，我現在不能出去我跟他說凌晨。他叫││││我全部都批給他。││││B：你要看他有錢嗎││││A：對呀！要怎樣算錢││││B：什麼││││A：要怎麼賣││││B：我就跟你說1就是2千││││A：就是用類推的喔││││B：什麼叫作全部那要拿他有多少呀││││A：對呀..要是他真的有的話呢││││B：如果真的有那就另當別論呀││││A：他如果真的有我還要打電話給你問你要怎││││麼算││││B：都是一樣2千││││A：不是拿多點比較便宜喔││││B：要怎麼便宜啦，再便宜就虧錢了啦。││││A：這樣喔││││B：他知道多少啦││││A：喔││││B：他自己知道啦，我也不敢叫你..我說那是││││你的，我也不敢叫姐仔算本錢多少，要給││││人家賺一點，算他2千已經是「西風底的底││││了」，算很好了啦。││││A：那加鹽的糖果要算多少││││B：00││││A：25喔││││...││├─┼────────────────────┼──────┤│12│96年7月10日19時56分43秒│1.警卷頁102│││A（林宛萍）：喂│2.監聽號碼│││B：喂│同上│││A：你拿的那個「渣ㄅ」跟之前憨憨拿的不一││││樣是嗎？││││B：對呀││├─┼────────────────────┼──────┤│13│96年7月13日17時23分49秒│1.警卷頁111│││...│2.監聽號碼│││A（林宛萍）：我覺的這跟憨憨有關係我不騙│(1)林宛萍│││你！我覺的他們是串通好的，│0000000000│││憨憨要跟我拿他那時候還沒有│(2)謝淑鳳│││發現東西不一樣的，他還不曉│0000000000│││得，都是阿源來跟我拿，阿源││││來跟我拿第一次的時候，他要││││來我家樓下拿，我丟下去給他││││，之後阿源說要來了，我一分││││鐘憨憨就打電話來說要來，我││││跟他說我不能出去啦，我不知││││道他跟阿源已經聯絡好了，我││││相信他們有聯絡好，因為第2天││││他要來跟我拿，我跟他說好我││││現在在診所，他跟我說不要阿││││源那種的││││B（謝淑鳳）：我跟你說憨憨他要拿東西錢一││││定要拿到，不然我要這麼辛苦││││哇││└─┴────────────────────┴──────┘
㈡被告林宛萍於警詢時雖曾供述：門號0000-000000之行動電
話是我申請使用，96年7月9日18時24分17秒的簡訊（即上揭編號9之監察譯文）所稱「他若問到東西軟的說，妳只有硬的。」"軟的"是指海洛因，"硬的"是指安非他命。96年7月9日18時45分20秒的通話內容（即上揭編號10之監察譯文），是謝淑鳳拿安非他命及海洛因毒品放在我這裡，叫我將安非他命拿給綽號「憨憨」的男子。96年7月9日23時20分31秒之通話內容（即上揭編號11之監察譯文），應該是討論毒品，也就是陳南駿要向謝淑鳳購買毒品，因為謝淑鳳不在花蓮，將毒品放在我家，我幫謝淑鳳處理毒品等語（警卷第2至8頁），然被告林宛萍並未就事後是否與陳南駿約定交易甲基安非他命之數量、價金、給付方式，及最後有無交付陳南駿甲基安非他命等判斷買賣成立與否及既未遂之重要事實為任何之陳述。而證人陳南駿於原審審理時除坦認綽號為「憨憨」外，亦堅詞否認曾向被告謝淑鳳、林宛萍詢問過毒品之價格，並稱未向謝淑鳳購買毒品或透過謝淑鳳調貨（毒品），林宛萍亦未曾向伊催討交易毒品的錢，伊僅跟謝淑鳳要過（甲基）安非他命施用等語（見原審卷第206、207、258、260頁），遍查全卷亦別無陳南駿於警詢、偵查中指證曾向被告二人購買甲基安非他命之證詞。是依上開通訊監察譯文僅可得知被告謝淑鳳認為毒友陳南駿現有意購買毒品並有支付價金之能力，先以簡訊告知林宛萍要她儘快與陳南駿連絡（參前揭編號9通訊監察譯文）；因未見林宛萍回應，又撥打電話給林宛萍指示如果陳南駿要購買毒品的話，只能販賣"硬的"（甲基安非他命）予陳南駿，價格1克2000元（參前揭編號10之通訊監察譯文）；之後謝淑鳳又撥打電話予林宛萍詢問陳南駿有無與其連絡，林宛萍雖表示陳南駿有來找伊，然因伊現在不方便，故與陳南駿約在凌晨，林宛萍並向謝淑鳳詢問如果陳南駿要購買較多的數量，價格是否可以算便宜（參前揭編號11之通訊監察譯文），被告二人與陳南駿均未談到要購買毒品的種類、數量、價金等細節，僅是被告二人先行商議可以販售予陳南駿之毒品種類限於甲基安非他命，價格一律1克2000元。而陳南駿除前揭附表編號8監察譯文中向被告謝淑鳳表示要過去找她，及被告林宛萍於前揭附表編號11監察譯文中稱與陳南駿約在凌晨等情，之後未再有陳南駿與被告二人約定交易毒品之通話或簡訊，究竟被告二人事後有無依其等協議之內容與陳南駿成立買賣甲基安非他命之事證則付之厥如，實難僅憑前揭通訊監察譯文遽為被告二人與陳南駿已成立買賣甲基安非他命並已為交付之憑據。
㈢綜前所述，檢察官所舉之前開證據，僅得認被告二人謀議販
售毒品甲基安非他命予陳南駿，而無從認定陳南駿已與被告二人成立買賣契約或交付甲基安非他命事實，此外，復查無其他積極證據足供證明被告二人有於前揭販賣第二級毒品甲基安非他命予陳南駿之犯行，揆諸上開判例意旨及說明，即應為被告二人無罪之諭知。
參、撤銷改判理由：原審依前揭編號1至7通訊監察譯文認定被告林宛萍依謝淑鳳之囑託，同時將海洛因、甲基安非他命裝入香菸盒中交予蔡宏源，及依前揭附表編號8至13通訊監察譯文認定被告二人已與陳南駿成立買賣並交付甲基安非他命等情，雖非無據。惟被告二人與蔡宏源雖有如前揭編號1至7通訊監察譯文之通話內容，然對於林宛萍客觀上是否有海洛因可供交付，主觀上有無與謝淑鳳共同販賣海洛因之真意，事實上是否確有交付等節，則無從證明。被告林宛萍及證人蔡宏源既均供證最終僅有交易甲基安非他命，原審以事後之通訊監察譯文未見蔡宏源或林宛萍提及未交付海洛因之內容，以及以案外人彭德年申租之門號0000000000與謝淑鳳之通訊監察內容，作為蔡宏源有向被告謝淑鳳購買毒品之佐證，認林宛萍應已交付毒品海洛因，並對被告二人論處共同販賣第一級毒品罪，即有未合。又前揭附表8至13通訊監察譯文主要係被告二人謀議欲與陳南駿交易毒品之種類、價格等，未見被告二人與陳南駿確認數量及售價，自無從遽認被告二人有與陳南駿成立買賣甲基安非他命之合意，及被告二人事後有交付甲基安非他命予陳南駿之事實。證人陳南駿堅稱未有該次毒品買賣情事，共同被告林宛萍亦供稱陳南駿最後都沒有來找伊，伊未有販賣（甲基）安非他命予陳南駿等語，原審就此部分論以被告共同販賣第二級毒品罪刑，亦有未洽。又原判決認定供述證據能力之部分，因證人蔡宏源於警詢所述與其在原審審理時證述內容相符，共同被告林宛萍則未曾以證人身分接受法院詰問，則原審以證人蔡宏源及共同被告林宛萍於警詢所述有可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依刑事訴訟法第159條之2規定認有證據能力，亦有違誤。被告二人均提起上訴，原判決既有前揭認定事實及適用法律之違誤，應由本院予以撤銷改判。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項，修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第6項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第
1項前段、第11條前段、第28條、第55條、第59條，判決如主文。
本案經檢察官劉宗慶到庭執行職務。
中華民國102年11月22日
刑事庭審判長法官王紋瑩
法官江德民法官劉雪惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年11月22日
書記官鄧瑞雲附錄本案論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。