裁判字號：臺灣高等法院97年上更(一)字第166號刑事判決
裁判日期：民國97年08月20日
裁判案由：殺人等
臺灣高等法院刑事判決97年度上更(一)字第166號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○
現於臺灣臺北看守所指定辯護人扶助律師 陳世杰 被告丁○○
現於臺灣桃園監獄指定辯護人本院公設辯護人 李廣澤 上列上訴人等因被告等殺人等案件，不服臺灣板橋地方法院95年度重訴字第65號，中華民國96年3月22日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第17312號、第21312號、第21462號，併辦案號：96年度偵字第2159號），提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○傷害、殺人、違反槍砲彈藥刀械管制條例部分及丁○○共同傷害部分暨各該執行刑部分均撤銷。
甲○○共同未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，累犯，處有期徒刑參年肆月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案之改造槍枝壹枝（槍枝管制編號0000000000）、未經試射之土造子彈貳顆沒收。又殺人，累犯，處有期徒刑拾壹年貳月；扣案之改造槍枝壹枝（槍枝管制編號0000000000）、空氣槍壹枝（槍枝管制編號0000000000）、未經試射之土造子彈貳顆、鋼珠拾壹顆均沒收；應執行有期徒刑拾肆年肆月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案之改造槍枝壹枝（槍枝管制編號0000000000）、空氣槍壹枝（槍枝管制編號0000000000）、未經試射之土造子彈貳顆、鋼珠拾壹顆均沒收。
丁○○共同傷害，累犯，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月；扣案之改造槍枝壹枝（槍枝管制編號0000000000）、空氣槍壹枝（槍枝管制編號0000000000）、未經試射之土造子彈貳顆、鋼珠拾壹顆均沒收。
事實
一、丁○○前因竊盜、竊盜、施用毒品案件，於民國90年間分別經臺灣士林地方法院以89年度易字第1017號判決、本院以90年度上易字第1447號判決、90年度上訴字第117號判決，各判處有期徒刑6月、1年3月、10月確定，嗣經本院以90年度聲字第2335號裁定應執行有期徒刑2年3月確定，於91年10月
1日縮短刑期假釋出獄，迄於92年7月8日縮刑期滿未經撤銷假釋，以已執行論。仍不知悔改，因當時通緝在案，為掩飾其身分，竟與 蕭智弘 （未據檢察官偵辦）共同基於偽造文書之犯意聯絡，於95年6月27日上午某時，在臺北縣三重市○○路某處，由丁○○冒用「 葉明昌 」之名義，在汽車借用約定書之連帶保證人欄上偽造「葉明昌」之簽名1枚，並按捺丁○○之指印1枚，偽示係「葉明昌」之指印，以此手法，偽造「葉明昌」願擔任承租人蕭智弘向 蔡西端 租用車輛之連帶保證人意旨之私文書1件，旋將上開約定書交由蕭智弘，持向蔡西端承租車號0000-00號廂式自用小貨車1輛而行使之，足以生損害於蔡西端及「葉明昌」，所租得之自用小貨車則交由丁○○，作為平時代步使用（此部分丁○○未上訴，業已確定）。
二、丁○○明知可發射鋼珠彈丸或子彈具有殺傷力之空氣槍、其他槍枝及子彈，均屬槍砲彈藥刀械管制條例所規定之管制物品，非經中央主管機關之許可，不得無故持有之，竟基於持有可發射鋼珠彈丸或子彈具有殺傷力之空氣槍、其他槍枝及子彈之犯意，於95年1月間某時，在臺北縣三重市○○街某處，以新臺幣（下同）8千元之價格，向真實姓名年籍不詳之人購得以小型二氧化碳高壓鋼瓶內氣體為發射動力、可發射鋼珠彈丸具有殺傷力之空氣槍1枝（槍枝管制編號0000000000，起訴書誤載為瓦斯鋼珠槍）、鋼珠1包（數量不詳）；並以不詳方法，取得由仿FN廠1910型半自動手槍換裝金屬槍管改造而成、可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝1枝（槍枝管制編號0000000000）及具直徑約8mm金屬彈頭之土造子彈16顆，而與前揭空氣槍1枝均同時持有之（此部分違反槍砲彈藥刀械管制條例業經判決確定），迄95年7月16日16時5分許為警查獲時止（詳下述）。
三、甲○○前因逃亡案件，經國防部北部地方軍事法院桃園分院於90年間以90年度桃審字第195號判決判處有期徒刑4月，如 易科 罰金以銀元300元折算1日確定，已於90年11月18日執行完畢；另因施用毒品案件，於92年間經原審以92年度簡字第932號判決判處有期徒刑4月，如易科罰金以銀元300元折算1日確定，亦已於93年1月13日易科罰金執行完畢。仍不知悔改，緣丁○○因欠債需款，於95年7月5日下午某時，駕駛上揭租得之車號0000-00號廂式自用小貨車，前往甲○○位於臺北縣三重市○○街○○○號2樓住處，邀約甲○○擬共同搶奪財物（嗣尚未著手），並出示前揭其持有之改造槍枝及子彈，詎甲○○明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及子彈，均屬槍砲彈藥刀械管制條例所規定之管制物品，非經中央主管機關之許可，不得無故持有之，其於把玩丁○○出示之槍、彈，知悉該等物品係可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及子彈後，因答應丁○○共同搶奪財物之邀約，竟與丁○○共同基於持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及子彈之犯意聯絡，由丁○○於95年7月5日下午某時，在甲○○上址住處樓下，暫將前揭改造槍枝1枝（其內裝有前揭土造子彈
16顆之其中4顆）交由其身旁之甲○○使用，然未脫離丁○○之實力支配範圍，而由渠二人共同持有之，迄同日晚間甲○○將該槍交還給丁○○時（詳下述），始脫離甲○○之支配，而由丁○○單獨繼續持有之。
四、丁○○提供前揭改造槍枝1枝（其內裝有前揭土造子彈16顆之其中4顆），暫交由身旁之甲○○使用後，渠二人隨即攜帶上開槍、彈，丁○○並另行攜帶其自行持有之前揭空氣槍
1枝、土造子彈16顆之其餘12顆及鋼珠（數量不詳），且由甲○○提供其所有之手銬1副，由丁○○駕駛上揭車號0000-00號廂式自用小貨車，搭載甲○○外出，途中並至某便利商店購買膠帶1捲、手套1雙，尋找行搶對象。其後，渠二人變更犯罪計劃，擬改向不知情之友人 吳錦明 借得機車後，再駕駛該機車行搶，遂由丁○○駕駛上揭自用小貨車，搭載甲○○，擬前往吳錦明位於臺北縣三重市○○街之住處取用機車。嗣於95年7月5日20時35分許，丁○○、甲○○途經臺北縣三重市○○街○○○號附近，適巧發現 葉昶亨 （綽號「 阿凸 」或「大兔」）之女友 藍家雯 在該處路邊，渠二人因擬代真實姓名年籍不詳、綽號「 阿川 」之友人向葉昶亨討債，遂停車向藍家雯詢問葉昶亨之行蹤，經藍家雯告知葉昶亨即在該處對面路邊之某自用小客車內，嗣由丁○○斜背內藏前揭空氣槍1枝之背包1個，走向該自用小客車，甲○○則斜背內藏前揭改造槍枝1枝（其內裝有土造子彈4顆）之背包
1個，尾隨丁○○前進。丁○○走到該自用小客車之副駕駛座旁，以手敲車窗示意要求葉昶亨下車，當時坐在該自用小客車駕駛座之丙○○，不滿丁○○之舉措，憤而下車與丁○○發生扭打，甲○○趨前勸阻無果，而在附近之丙○○友人 吳文榮 ，則前來為丙○○助勢，雙方發生衝突。詎丁○○、甲○○因認己方無端遭受攻擊，心有不甘，且為求脫困，竟共同基於傷害人之身體之犯意聯絡，由丁○○從其背包內取出前揭空氣槍1枝，朝丙○○、吳文榮之四肢部位射擊7、
8發，並由甲○○從其背包內取出前揭改造槍枝1枝，朝吳文榮之腳部射擊2發（其中1發射中吳文榮左足，另1發則未射中），致丙○○受有左前臂1個0.5×0.4公分圓形傷口（此部分未據告訴），吳文榮受有左手臂2個圓形孔渦（傷及皮膚，未傷及肌層）、左小腿2個圓形孔洞、左足3×
1公分傷口等傷害。吳文榮於中槍後，趨近與甲○○發生扭打，甲○○明知在近距離之下持槍朝他人側胸部要害處射擊，足以致人死亡，竟私自提昇其傷害犯意為殺人之故意，於與吳文榮近身扭打之際，持前揭改造槍枝，朝吳文榮之左側胸部要害處射擊1發，射出之子彈彈頭由吳文榮足底往上121公分之左側胸第3、4肋骨間進入後，自上往下，未傷及肺，至胃、肝臟及大腸形成斜走之彈道，終於右第8、9肋間肌肉，而停在吳文榮之體內。甲○○於開槍後，旋掙脫吳文榮，往前逃跑，並持前揭改造槍枝再朝後方向吳文榮射擊1發，但未射中，旋出聲招呼丁○○，徒步沿臺北縣三重市○○街○○○巷方向逃逸。吳文榮勉力追趕數步後，不支倒地，經在場友人 李雙吉 送醫急救，因甲○○之近距離持槍射擊其左胸，傷及胃、肝及大腸，引發出血性休克，於同日23時10分許不治死亡。
五、嗣經警循線追緝，於95年7月16日16時5分許，在臺北縣○○鄉○○路○段○○○號前，查獲丁○○、甲○○、 洪語婷 等人，並從丁○○之隨身手提袋內起出前揭改造槍枝1枝（槍枝管制編號0000000000）、空氣槍1枝（槍枝管制編號0000000000）、土造子彈4顆（嗣經試射鑑驗2顆）、鋼珠11顆等物；另在案發現場採得彈殼4顆、彈頭1顆、鋼珠1顆，在丁○○所駕駛、嗣遺留在現場之上揭自用小貨車內採得土造子彈8顆（其中4顆經鑑定具殺傷力）、手銬1副、膠帶1捲、手套1雙等物，始悉上情。
六、案經吳文榮之弟乙○○訴由臺北縣政府警察局三重分局、臺北縣政府警察局蘆洲分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查證人丙○○、李雙吉、 葉川炬 之警詢筆錄，為被告以外之人於審判外之言詞陳述紀錄；而被告丁○○、洪語婷、 陳慧萍 等人之警詢筆錄，對於被告甲○○而言，亦係立於證人地位所為之陳述紀錄，均屬傳聞證據，被告甲○○既已爭執上開供述之證據能力，復查無得例外取得證據能力之相關規定，應認均無證據能力，不得作為本案認定被告甲○○有罪之依據。
（二）按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第158條之3定有明文。
查證人李雙吉、葉川炬、蕭智弘、蔡西端、 蔡正和 於檢察官偵訊時之供述，依法應具結，但未經具結，依上揭規定，均應排除，不得作為本案認定被告等有罪之依據。
（三）按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第
2項定有明文。查證人丙○○、 林暐翔 於檢察官偵訊時之證述（見95年度偵字第17312號卷第206、207、213頁），均為被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，且經具結在卷，合於法定要件，復查無「顯有不可信之情況」，乃傳聞證據之例外情形，有證據能力。
（四）末按，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，亦據刑事訴訟法第159條之5規範明確。經查：除上揭供述證據外，本件被告等人、檢察官及辯護人於本院準備程序中均未就其他證據資料之證據能力提出爭執，且迄於言詞辯論終結前，亦未就本院所調查之其他證據資料主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，應認均已同意其他證據資料得作為本案之證據。從而，以下所述之其他證據資料，縱有屬傳聞證據，且不符刑事訴訟法第159條之1至之4規定之情形者，業經本院審酌各該證據資料作成時之一切客觀情況，認均無不適當情事，而有證據能力，合先敘明。
二、認定犯罪事實之依據：
（一）持有槍彈部分：訊據共同被告丁○○對於本件為警查獲時，從其隨身手提袋內起出扣案之改造槍枝1枝（槍枝管制編號0000000000）、空氣槍1枝（槍枝管制編號0000000000）、土造子彈4顆（嗣經試射鑑驗2顆）、鋼珠11顆等物，其中之空氣槍1枝，連同數量不詳之鋼珠1包，係其於95年1月間某時，在臺北縣三重市○○街某處，以8千元之價格，向真實姓名年籍不詳之人購得而持有等情；被告甲○○對於其曾經於上揭時、地，持扣案之改造槍枝1枝，向被害人吳文榮射擊數槍等情，已於警詢及原審偵審中坦承不諱，惟皆矢口否認有何持有具有殺傷力之槍枝及子彈犯行。被告丁○○辯稱：扣案之改造槍枝1枝及土造子彈，係被告甲○○的朋友拿來寄放，後來打電話要伊再拿去給甲○○，伊交槍給甲○○就離開，沒有要去行搶，而扣案之空氣槍1枝，伊於購得後持以把玩時，曾不慎射中自己，並無受傷，因認該空氣槍應無傷殺力可言；被告甲○○辯稱：扣案之改造槍枝、空氣槍、土造子彈、鋼珠等物，均係被告丁○○持有之物，案發當天丁○○邀約伊共同行搶，交給伊扣案之改造槍枝1枝，說要拿去嚇人，伊不知道該槍具有殺傷力云云。但查：
1、扣案之空氣槍1枝，連同數量不詳之鋼珠1包，係被告丁○○於95年1月間某時，在臺北縣三重市○○街某處，以
8千元之價格，向真實姓名年籍不詳之人購得而持有之事實，業據被告丁○○坦認無訛。至於扣案之改造槍枝1枝及土造子彈，亦係被告丁○○所持有，於案發當天，被告丁○○邀約被告甲○○共同行搶，而在被告甲○○之住處樓下，將該槍交給被告甲○○，嗣於被告甲○○持以射擊被害人吳文榮後，在桃園縣桃園市○○路之「新格旅社」房間內，由被告甲○○將該槍交還給被告丁○○等情，則據被告甲○○以證人地位具結證述在卷（見原審卷第164、165頁）。徵諸本件為警查獲時，扣案之改造槍枝1枝、空氣槍1枝、土造子彈4顆、鋼珠11顆等物，均係從被告丁○○之隨身手提袋內起出；且被告丁○○亦坦承其確曾於95年7月5日下午某時，駕駛租來之車號0000-00號廂式自用小貨車，前往被告甲○○之住處；而案發之後，該車遺留在現場，經警在其內採得土造子彈8顆、手銬1副、膠帶1捲、手套1雙等物，有上開物品扣案可證，確有謀議犯案之跡證；參以被告丁○○、甲○○甫下車之時，即各自隨身斜背1個背包，內藏槍枝，在在顯示被告甲○○所稱當時係被告丁○○前來邀約共同行搶，並交付改造槍枝1枝等語，此部分之供詞應非子虛，自堪採信。雖被告甲○○曾經謊稱當時係返回上開自用小貨車之後車廂或行李廂取出改造槍枝（嗣已坦承係從隨身背包內取出），關於其持槍射擊情節之描述亦有出入（詳下述），然依上所述，認仍無礙其上揭關於扣案改造槍枝來源所為證述之可信性。反觀被告丁○○所述，其稱持槍犯案之前，僅係單純駕車搭載被告甲○○到附近吃東西云云，倘若屬實，何以大費周章隨身攜帶槍枝？另稱因擔心被告甲○○將扣案之改造槍枝丟棄，始於案發之後，幫甲○○保管槍枝云云，均與一般常情相違，難認可採。
2、被告丁○○將扣案之改造槍枝1枝交給被告甲○○後，嗣被告甲○○持以射擊4發（詳下述），計擊發土造子彈4顆，連同本件為警查獲時在被告丁○○之隨身手提袋內起出之土造子彈4顆，另在被告丁○○遺留於現場之上揭自用小貨車內採得之土造子彈8顆，總計被告丁○○自始持有之土造子彈數量應為16顆（4＋4＋8＝16）。被告丁○○究係自何時起、以何方法取得而開始持有上開改造槍枝及土造子彈，因被告丁○○否認犯行，且無任何事證足資判斷，本院尚無從查悉，惟無礙其持有槍彈犯行之認定，然應從有利於被告之認定，認其係與扣案之空氣槍1枝同時持有之。又被告甲○○當時持扣案之改造槍枝1枝射擊，係將該槍裡之子彈射擊後，始徒步逃離現場，此觀被告丁○○所供：後來我有聽到甲○○叫我快跑，因為甲○○已經沒有子彈了等語（見95年度偵字第17312號卷第180頁）甚明。準此，應認被告丁○○係自95年1月間某時起，同時持有扣案之改造槍枝1枝、空氣槍1枝、土造子彈16顆，嗣於同年7月5日下午某時，在被告甲○○位於臺北縣三重市○○街○○○號2樓住處樓下，將前揭改造槍枝1枝（其內裝有前揭土造子彈16顆之其中4顆）交由被告甲○○使用。而被告丁○○將扣案之改造槍枝1枝交由被告甲○○使用之目的，係擬共同搶奪財物，迄甲○○將該槍於同日晚間返還之時，渠二人未曾分離，顯見該槍於為警查獲前，從未脫離被告丁○○之實力支配範圍，故於被告丁○○將該槍交付被告甲○○使用期間，該槍及其內未擊發前之土造子彈4顆，均在被告丁○○與甲○○之實力支配下，而為渠二人共同持有無疑（丁○○違反槍砲彈藥刀械管制條例部分業經本院前審判決確定）。
3、查槍砲彈藥刀械管制條例所稱之「殺傷力」，係指槍枝在最具威力之適當距離，其發射之彈丸具有可穿入人體皮肉層之動能而言。扣案之改造槍枝1枝（槍枝管制編號0000000000），係由仿FN廠1910型半自動手槍換裝金屬槍管改造而成，機械性能良好，可擊發同案送鑑子彈，具有殺傷力；扣案之空氣槍1枝（槍枝管制編號0000000000），係以小型二氧化碳高壓鋼瓶內氣體為發射動力，經實際裝填直徑約4.5mm鋼珠（重約0.38公克）試射，測得鋼珠發射速度分別為134、134、134公尺／秒，計算發射動能分別為3.41、3.41、3.41焦耳，單位面積動能分別為21.45、21.45、21.45焦耳／平方公分，而依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳／平方公分即足以穿入人體皮內層，堪認亦具有殺傷力；而本件查獲被告丁○○時起出之土造子彈4顆，係具直徑約8mm金屬彈頭之土造子彈，經採樣2顆試射，可擊發，亦具有殺傷力等情，此有內政部警政署刑事警察局95年9月28日刑鑑字第0950105835號槍彈鑑定書1份存卷可憑（見95年度偵字第17312號卷第263至267頁），而小貨車上採得之土造子彈8顆，經全部試射，有4顆可擊發認具殺傷力（其中4顆動能不足，認不具殺傷力），有內政部警政署刑事警察局97年7月10日刑鑑子第0000000000號函附本院卷可憑。
惟一般所稱殺傷力，依行為人主觀動機，以客觀情狀觀察，可分別評價為構成要件該當之殺人與傷害犯行，被告丁○○持有扣案之改造槍枝、空氣槍，其於偵訊時承稱曾持該空氣槍試射，射出之鋼珠係在反彈回來之情形下，擊中其自己身體，並造成瘀青傷勢（同上卷第181、182頁），則對於上開槍枝在最具威力之適當距離下發射子彈或鋼珠彈丸時，具有可穿入人體皮肉層之動能，而造成人體之傷害，豈能諉為不知。而被告甲○○明知被告丁○○係擬共同行搶，始將扣案之改造槍枝暫交給伊使用，且該改造槍枝之結構完整，機械性能良好，搭配土造金屬子彈使用，被告甲○○於把玩之後，豈有不知該槍具有殺傷力之理？觀之被告丁○○、甲○○持槍犯案之初，均僅對被害人之四肢部位射擊（嗣被告甲○○獨自提昇殺人犯意，始對被害人吳文榮之左側胸部射擊，詳下述）， 益徵渠 二人對於上開槍枝具有殺傷力乙節，應知之無疑。所辯主觀上認為槍枝無殺傷力，或稱不知道槍枝有殺傷力云云，均不足採信。
4、綜上所述，本件被告甲○○自95年7月5日下午某時，與被告丁○○基於共同犯意聯絡及行為分擔，共同持有具有殺傷力之改造槍枝1枝及其內未擊發前之土造子彈4顆等犯行，均堪認定。
（二）傷害部分：
1、被害人吳文榮嗣經死亡，其弟乙○○於警詢時已表明對於犯人申告之意思（見95年度偵字第17312號卷第53頁），應認已有傷害之合法告訴，合先敘明。
2、被告丁○○駕駛上開自用小貨車，搭載被告甲○○，於95年7月5日20時35分許，在臺北縣三重市○○街○○○號附近，適巧發現葉昶亨（綽號「阿凸」或「大兔」）之女友藍家雯在該處路邊，因擬代真實姓名年籍不詳、綽號「阿川」之友人向葉昶亨討債，經向藍家雯探得葉昶亨即在該處對面路邊之某自用小客車內，由被告丁○○斜背內藏前揭空氣槍1枝之背包1個，走向該自用小客車，被告甲○○則斜背內藏前揭改造槍枝1枝之背包1個，尾隨丁○○前進，嗣被告丁○○走到該自用小客車之副駕駛座旁，以手敲車窗示意要求葉昶亨下車，當時坐在該自用小客車駕駛座之丙○○，旋下車與被告丁○○發生扭打，被告甲○○趨前勸阻無果，而在附近之丙○○友人吳文榮，則前來為丙○○助勢，於雙方發生衝突之際，被告丁○○從其背包內取出前揭空氣槍射擊7、8發，而被告甲○○亦從其背包內取出前揭改造槍枝1枝朝被害人吳文榮腳邊射擊2發等情，均據被告丁○○、甲○○於原審偵審中供承明確。另依證人丙○○於偵訊時、證人即現場目擊者林暐翔於原審偵審時、證人葉昶亨於原審審理時之證詞（見95年度偵字第17312號卷第206、207、213頁，原審卷第147至161頁），堪認當時與被告丁○○、甲○○發生肢體衝突者，僅有被害人丙○○、吳文榮二人而已，被告丁○○、甲○○所稱另有丙○○的二個小弟云云，此部分洵屬虛妄。而被害人吳文榮生前受有左手臂2個圓形孔渦（傷及皮膚，未傷及肌層）、左小腿2個圓形孔洞、左足3×1公分傷口等傷害，此觀臺灣板橋地方法院檢察署法醫驗斷書（見95年度相字第956號卷第36頁）、法務部法醫研究所95年8月8日（95）醫鑑字第1377號鑑定書（同上卷第136頁反面）及解剖照片（同上卷第99至103頁）所示甚灼（至於被害人丙○○固亦受有左前臂1個0.5×0.4公分圓形傷口等傷害，惟未據其提出告訴，此部分已經原審諭知不受理判決確定）。查被告丁○○、甲○○明知扣案之空氣槍、改造槍枝具有殺傷力，已如前述，竟持槍朝他人射擊，造成被害人吳文榮上開傷勢，顯見當時雙方發生衝突之際，被告丁○○、甲○○因認己方無端遭受攻擊，心有不甘，且為求脫困，始共同基於傷害人之身體之犯意聯絡，對於被害人實施傷害犯行。蓋刑法共同正犯之意思聯絡，並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可，最高法院73年台上字第2364號判例意旨參照。本件被告丁○○、甲○○縱於事前無共同傷害之謀議，然渠二人當時均基於傷害之故意，彼此奧援，最後偕同逃離現場，是於行為當時有共同犯意之聯絡，至為灼然。又被害人吳文榮之上開傷勢，與被告丁○○、甲○○之傷害行為間，有相當因果關係，亦無疑義。綜上所述，此部分事證明確，堪予認定。
（三）殺人部分：
1、被害人吳文榮因被告二人之傷害行為，其左手臂、左小腿及左足受有上揭皮肉外傷（衡情均不足以致命）。除此之外，被害人吳文榮另受有1處槍傷，該槍傷之入口位於自其足底往上121公分之左側胸第3、4肋骨間，彈頭進入後，自上往下，未傷及肺，至胃、肝臟及大腸形成斜走之彈道，終於右第8、9肋間肌肉，彈頭完整；而因該彈頭進入吳文榮之身體傷及其胃、肝及大腸，引發出血性休克，致吳文榮於95年7月5日23時10分許不治死亡等情，有新光 吳火獅 紀念醫院住院通知書、急診病歷、急診醫囑單、急診護理紀錄、診斷證明書（見95年度偵字第17312號卷第65至70頁）、臺灣板橋地方法院檢察署法醫驗斷書、相驗屍體證明書、勘驗筆錄（見95年度相字第956號卷第33至42頁）、法務部法醫研究所95年8月8日（95）醫鑑字第1377號鑑定書（同上卷第133至138頁）、解剖照片（同上卷第98至108頁）在卷可證。
2、被告丁○○、甲○○與被害人丙○○、吳文榮發生衝突之時，現場唯有被告甲○○一人持用可發射土造子彈之扣案改造槍枝（被告丁○○係持僅可發射鋼珠之扣案空氣槍，被害人丙○○、吳文榮則均徒手），為被告甲○○供承無訛。而被告甲○○於到案後，就其當時持扣案改造槍枝射擊之情節，最初於95年7月16日警詢時供稱：……我看到一群男子從車上及附近走向丁○○並毆打他，當時我跟在丁○○後方，見丁○○被打，我上前勸架並將他們拉開，而毆打丁○○的男子不理我並用手肘打我，我一時緊張，突然想到丁○○有放1枝瓦斯鋼珠槍在車號0000-00號車子後行李廂，我就跑到車上拿這把槍（指扣案之改造槍枝），並且跑到這些人旁邊，朝地上射擊3、4發，制止這些人打丁○○，但這些人不理我，繼續毆打丁○○，吳文榮見我朝地上射擊，就對我說：「你拿空砲彈的槍要幹什麼」，然後就朝我跑過來，我就馬上跑給他追，一邊跑一邊將槍拿在右手，放在左腋下，將槍口朝後方射擊1發後，我回頭看到吳文榮的左前臂遭射中流血，站在原地不動，我就與丁○○一起跑走等語（見95年度偵字第17312號卷第18、19頁）；於翌日即同年月17日檢察官偵訊時供稱：……然後我就跑到車上拿鋼珠槍（指扣案之改造槍枝），對著地下開2發，那個死者（指吳文榮）轉頭看我，說拿那枝沒有子彈的槍做什麼，我們在跑的時候，死者也追過來，我往後開1發，看到他的手好像在流血，他就站在那裡沒有繼續追了等語（同上卷第159頁）；復於同年8月8日檢察官偵訊時供稱：……我看到他們圍毆丁○○，我就上前將丙○○拉開，後來丙○○將我甩開，因為我怕被人打，且曾經在丁○○車上看過有鋼珠槍，就跑到車子的後車廂去拿鋼珠槍（實際上是扣案之改造槍枝），我想拿槍嚇一嚇他們，我靠近叫他們不要再動手了，但沒有人理我，我又很大聲叫一次說不要再打了，否則我要開槍了，但他們不聽，死者從旁邊靠近我想要搶我的槍，我是向地上開了3槍，當時沒有打到他，他還譏笑我說拿空包彈幹什麼，後來我就拿槍趕快跑離現場，我轉頭看丁○○還沒走，我就喊他說趕快走，死者又趕上來想要打我，我就邊跑邊向後面開1槍，這時候我跟死者的距離約3公尺，後來我轉頭看他站在原地，手好像有流血，就沒有再追我等語（同上卷第178、179頁）。觀之上開供述，被告甲○○迭稱伊係於逃跑之際，因被害人吳文榮追趕過來，伊持槍朝後射擊1發，始擊中吳文榮之左前臂或手部云云。
惟被害人吳文榮所受上開致死槍傷，彈頭係從其足底往上
121公分之左側胸第3、4肋骨間進入，呈自上往下斜走之彈道，終於右第8、9肋間肌肉之事實，已見前述，依此研判，並考量案發現場為市區道路，無明顯之坡度，且被告甲○○與被害人吳文榮之身高相差不多，衡情應係於極近距離以槍口朝斜下方射擊吳文榮左側胸部之情形下，始會造成上開槍傷。從而，被告甲○○上開所供曾經持槍朝後方約3公尺外之被害人吳文榮方向射擊1發子彈，斷非肇致吳文榮上開槍傷而死亡之原因。
3、嗣被告甲○○於原審準備程序時，再稱：當時丁○○敲車窗說要找「阿凸」，丙○○跟他的二個小弟就從車子下來打丁○○，吳文榮在旁也加入毆打丁○○，我就過去要拉丙○○，但丙○○不理我，我就從隨身的包包裡拿出丁○○交給我的那把槍（指扣案之改造槍枝），我以為那把是鋼珠槍，就朝吳文榮的腳旁開了2發，「後來吳文榮就轉身要搶我的槍」，「搶槍的過程有擦槍走火1發」，後來吳文榮就放開，並對我說我拿的這把槍是空包彈，我就轉身要跑，逃跑之際，我的右手持槍放在左手腋下，有朝後再開1發，我轉身看到吳文榮站著沒有再繼續追，丁○○就從吳文榮的旁邊經過跑過來，我們二人就一起逃跑，全部過程，我開了3發，走火1發等語（見原審卷第112頁）。查被告於警詢及偵訊時，均不曾敘及被害人吳文榮有趨近搶槍而發生擦槍走火情事，於原審始有槍枝走火之說，洵屬避重就輕之詞，非但不足採信，反而欲蓋彌彰。參以警員於案發後勘察現場結果，在地面採得彈頭1顆、彈殼4顆，有臺北縣政府警察局三重分局現場勘察報告及所附之刑案現場測繪圖、現場照片可憑（見95年度相字第956號卷第73至83頁），且上開採得之彈頭1顆送鑑結果，係直徑約8MM之土造金屬彈頭；彈殼4顆送鑑結果，均係土造金屬彈殼，經以顯微鏡比對，其彈底特徵紋痕相吻合，認係由同一槍枝擊發者；復於查獲扣案改造槍枝及土造子彈並經試射鑑定後，再將現場查獲之彈殼4顆與鑑定試射之彈殼相互比對，其彈底特徵紋痕亦相吻合，認均係由扣案之改造槍枝所擊發等情，此有內政部警政署刑事警察局95年9月26日刑鑑字第0950099542號、同年月28日刑鑑字第0950105835號槍彈鑑定書各1份在卷可證（見95年度偵字第17312號卷第258至267頁）。此外，案發現場查無其他彈頭、彈殼。經相互勾稽比對，足認被告甲○○當時持扣案之改造槍枝，全部射擊4發：第1、2發係出於傷害之故意，朝被害人吳文榮之腳部射擊，其中1發射中吳文榮左足，致吳文榮左足造成3×1公分傷口，另1發未射中（此部分為前述共同傷害犯行之實施）；嗣吳文榮於中槍後，趨近與被告甲○○發生扭打（即被告所稱「後來吳文榮就轉身要搶我的槍」云云），於近身扭打之際，被告甲○○臨時私自提昇傷害之故意為殺人之故意，以槍口朝斜下方，朝被害人吳文榮之左側胸要害部位射擊1發（第3發，即被告所稱「搶槍的過程有擦槍走火1發」云云），射出之彈頭從吳文榮足底往上121公分之左側胸第3、4肋骨間進入，呈自上往下斜走之彈道，終於右第8、9肋間肌肉，其後，被告甲○○掙脫吳文榮，往前逃跑，並持槍再朝後方向吳文榮射擊1發（第4發，未射中被害人），因而在現場遺留彈殼4顆。
4、查人體之胸、腹部內有多種重要器官，為人體要害部位，故於近距離之下，持具有殺傷力之改造槍枝朝他人之側胸部射擊，足以造成該人死亡之結果，此為眾所周知之事實。被告甲○○為具備通常智識程度之成年人，對此當無不知之理。於案發之初，被告甲○○及丁○○因認己方無端遭受攻擊，心有不甘，且為求脫困，而共同基於傷害之犯意，由被告甲○○持槍朝被害人吳文榮之腳部射擊2發，此階段之出手尚知節制，顯無殺人犯意可言；詎於被害人吳文榮趨前扭打之際，被告甲○○私自提昇至殺人之故意，持槍近身朝吳文榮之左側胸部位要害處射擊1發，致吳文榮傷重死亡，是被告甲○○除有上開傷害犯行外，提昇為殺人之故意至明。被告甲○○聲請傳訊證人葉昶亨證明無故意殺人一節，因事實已明，核無必要，併此敘明。
5、按共同正犯之所以應對其他共同正犯所實施之行為負其全部責任者，以就其行為有犯意之聯絡為限，若他犯所實施之行為，超越原計畫之範圍，而為其所難預見者，則僅應就其所知之程度，令負責任，未可概以共同正犯論，最高法院50年台上字第1060號判例意旨可資參照。本件被告丁○○持以犯案之空氣槍1枝，固具殺傷力，惟所發射之鋼珠動能經以小型二氧化碳高壓鋼瓶內氣體為發射動力，實際裝填直徑約4.5mm鋼珠（重約0.38公克）試射，測得鋼珠發射速度分別為134、134、134公尺／秒，計算發射動能分別為3.41、3.41、3.41焦耳，單位面積動能分別為
21.45、21.45、21.45焦耳／平方公分，而依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳／平方公分即足以穿入人體皮內層，堪認亦具有殺傷力，已鑑定如上述，足見該空氣槍之彈丸面積動能，僅勉強達到最低限度之標準，若論以殺傷力，自以傷的成面居大，兼以被告丁○○均係朝被害人四肢部位射擊，此觀被害人之傷勢甚明，衡情無致命之危險，足認被告丁○○當時僅有傷害之犯意；又本案自始至終，被告丁○○均未曾示意甲○○持槍朝任何人之胸部射擊，亦有甲○○之證述可佐（見原審卷第165頁），故被告甲○○另行提昇至殺人故意，顯已超越其與丁○○間原有之犯意聯絡範圍，揆諸前揭判例意旨，尚難令被告丁○○就此部分殺人犯行同負其責，被告甲○○應就殺人部分負其刑責。
6、而加重結果犯，以行為人能預見其結果之發生為要件，共同正犯中之一人所引起之加重結果，其他之人應否同負加重結果之全部刑責，端視其就此加重結果之發生，於客觀情形能否預見，非以各共同正犯之間，主觀上對於加重結果之發生，有無犯意之聯絡為斷。又共同正犯之所以應對其他共同正犯所實行之行為負其全部責任者，以就其行為有犯意之聯絡為限，若他犯所實行之行為，已超越原計畫之範圍，而為其難預見者，對他犯而言，固僅應就其所知之程度，令負責任。惟對超越原計畫範圍之共同正犯而言，則須就其超越原計畫範圍之犯意與犯行，另論刑責，自不待言。被告甲○○與丁○○等，雖有共同傷害之犯意，但吳文榮受傷後，趨近與甲○○近身肉搏，事發突然，瞬間引起甲○○之殺機，不加思索即朝吳文榮左側胸部射擊，任誰都難以逆料事態之發展，也無預見之可能，依客觀的事後審查，無論是犯意之提升，抑或加重結果之發生，對被告丁○○而言，無乃偶然發生之事實，皆非一般人客觀上所能預見。又涉及共同被告間犯意之提升，提升犯意者所實施構成要件之行為，其著手之程度，法律效果，即應受不同之評價，至未提升犯意者，自不能以相同之標準為檢驗，始符合比例原則。再者，傷害行為所導致之死亡結果是否具有結果不法，應判斷傷害行為是否實現風險，而造成結果之發生，此為「客觀歸責理論」中所謂之「風險實現」。「客觀歸責理論」認為，唯有行為人之行為對於行為客體製造（或是昇高）了一個法所不容許之風險，並且該風險在具體事件歷程中實現，而導致構成要件結果之發生者，則該結果方可歸責於行為人。刑法上之過失犯必須具備「客觀可歸責性」，意指行為人對於具體發生危害結果，以及重要的因果歷程均必須可預見者，始成立結果不法。其中雖然以結果與過失行為間之因果關係為必要基礎，但有無可歸責性，並非以因果條件之具備或相當的因果關係之存在為已足，而尚必須綜合過失情節所要求的注意規範之目的、結果發生之避免可能性，以及結果與因果歷程之可預見性等因素，具體為合理之論證與判斷。是加重結果犯因就行為發生加重結果而處較重之刑罰，為求罪責與刑罰之衡平，殊有必要限縮行為與加重結果間之成立要件，而不宜擴張預見可能性之寬廣度（最高法院97年台上字第3104號判決參照），本件被告二人，初始均以傷害之犯意，對在場之吳文榮等四肢部位射擊，遂認其有共同傷害之犯意，惟其間因突發事故，造成甲○○轉念殺人，且出奇不意對吳文榮之胸部要害下手，動作之快，手段之狠，傷重之深，尚難認丁○○對於具體結果，及重要的因果歷程，客觀上均可預見，且客觀上有可歸責性，自不能令其負被害人死亡之加重結果責任。至丁○○對丙○○部分，雖丙○○於偵查中陳稱丁○○對其胸口手腳等部位均有開槍射擊云云，然查該空氣槍之殺傷力經鑑定後其威力已如上述，加以丁○○僅對四肢射擊，難以造成對方死亡之結果，堪認其對所持槍枝之威力有相當之認識，此情亦經其於本院陳稱買回來有打到自己，僅造成瘀清而已，益見其主觀上並不具殺人之犯意。復經本院傳訊證人丙○○證實丁○○僅打中其手腳等語（見本院97年8月6日審判程序筆錄），再佐以丙○○亦僅受有左前臂1個0.5×0.4公分圓形傷口等傷，丙○○前稱胸部遭射擊，應有誇大之嫌，不足為被告丁○○不利之認定。況丙○○亦認同丁○○所持既不是真槍（空氣槍），打到手腳應該不會死（見同上筆錄），被告丁○○所辯無殺人犯意，自始信而有徵，並為敘明。
７、綜上所述，本件被告甲○○之殺人犯行，堪予認定。
三、論罪科刑：
（一）核被告甲○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第
4項之持有槍枝罪、同條例第12條第4項之持有子彈罪、刑法第271條第1項之殺人罪。被告甲○○就上開持有槍枝、子彈、傷害部分，與丁○○之間，各有犯意聯絡及行為
分擔，均為共同正犯。其同時持有具有殺傷力之改造槍枝1枝、土造子彈4顆，係以一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重論以持有槍枝罪。所犯上開持有槍枝、殺人，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。又被告甲○○有上揭事實欄第三項所示之有期徒刑執行完畢紀錄，有本院被告前案紀錄表可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之上開各罪，均為累犯，應分別依現行刑法第47條第1項規定加重其刑（上開持有槍枝、殺人部分，除死刑、無期徒刑外）。
（二）核被告丁○○所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。檢察官雖認被告丁○○就上開傷害被害人吳文榮犯行部分，應成立共同殺人罪云云，惟查，關於殺害吳文榮部分，係被告甲○○私自提昇為殺人故意，已詳如前述，自不能令被告丁○○共同負殺人罪責，爰就此部分變更起訴法條為刑法第277條第1項，其與甲○○間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告丁○○有上揭事實欄第一項所示之有期徒刑執行完畢紀錄，有本院被告前案紀錄表可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之上開各罪，皆為累犯，應分別依現行刑法第47條第1項規定加重其刑。
四、原審就被告甲○○傷害、殺人及違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，及被告丁○○傷害部分據以論科，固非無見。惟查，被告甲○○於持槍射擊被害人吳文榮時，先前僅射擊四肢部分，係事後因被害人吳文榮靠近搶槍時，始朝被害人胸部要害處射擊，此部分係其單獨提昇傷害之犯意為殺人之犯意，依事實之發生經過，應就全部過程，認傷害應為殺人之行為所吸收，乃評價為一行為而為單一之犯罪事實，僅論以殺人罪，原判決論為分別起意，合併處罰，自有不當；又沒收為從刑之一種，應附隨於主刑而為宣告，關於沒收之諭知，於共同正犯中之任何一人，均屬從刑，基於共同犯罪行為，應由共犯各負全部責任之理論，凡必須沒收之物，於共同正犯之判決均應為沒收之諭知。又子彈係違禁物，依法不問屬於犯人與否，應予沒收。則甲○○就其前與丁○○共同持槍傷害部分所共同持有之槍枝、子彈自均應宣告沒收，惟原判決
主文項下，就甲○○殺人主刑項下從刑部分僅就改造槍枝一枝為沒收（槍枝管制編號0000000000號），關於空氣槍（槍枝管制編號0000000000號）及子彈部分，並未附隨主刑為宣告沒收，難認合法；關於甲○○共同未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝部分，其判決主文僅就改造槍枝一枝（槍枝管制編號0000000000號）為沒收，就其同時持有之子彈部分，未附隨主刑為宣告沒收，亦有違誤。另被告丁○○所駕駛之小貨車上所採得土造子彈8顆，經全部試射，其中4顆具殺傷力，4顆不具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局97年7月10日刑鑑字第0970098387號函附本院卷可稽，原審未經鑑定即率予認定為全屬違禁物而宣告沒收，亦有未合。被告丁○○傷害吳文榮部分，檢察官上訴意旨認係殺人未遂，固無可採，但原審就傷害吳文榮部分未及依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定予以減刑，已有不當，且認其行為嚴重危害社會治安及被害人生命、身體安全，卻僅量處有期徒刑6月，未詳細審酌刑法第57條各款之規定，亦有可議。而被告甲○○上訴意旨以伊見丁○○被毆才取槍嚇對方，對該槍有無殺傷力，並不知情，自無持槍之故意云云，指摘原判決關於上開部分不當，亦無足採，惟原判決關於上開部分，既有不當，自應撤銷改判。爰審酌被告甲○○、丁○○均值青盛之年，不思奮發上進，同流合污，嗣因細故，即悍然共同持槍傷人，甲○○且於被害人吳文榮趨前扭打之際，提昇殺人之故意，開槍射殺吳文榮，造成人命傷亡之重大遺憾，嚴重危害社會治安及被害人生命、身體、財產安全，兩人又有犯罪前科、犯罪之動機及犯後未能全部坦承犯行，一再飾詞卸責，且迄未賠償被害人或其家屬之損害等一切情狀，分別量處如主文第2、3項所示之刑。被告甲○○部分並定應執行之刑。被告丁○○犯罪時間在96年4月24日之前，依96年罪犯減刑條例減宣告刑2分之1，依法諭知減得如主文第3項所示之刑。被告丁○○、甲○○持以犯本件傷害、殺人罪之扣案改造槍枝1枝（槍枝管制編號0000000000）、空氣槍1枝（槍枝管制編號0000000000），未經試射之土造子彈2顆、鋼珠11顆皆為違禁物，不問屬於犯人與否，均應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。經採樣試射之2顆，另被告丁○○所駕駛之小貨車上所採得土造子彈8顆，則經全部試射用罄，又被告甲○○已擊發之4顆等，已非屬違禁物，自毋庸宣告沒收，小貨車上其餘之手銬、膠帶、手套等物因與本件犯罪無關，亦無沒收之必要。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項第1款、第300條，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第271條第1項、第277條第1項、第28條、第55條、第47條第1項、第42條第3項前段、第51條第5款、第38條第1項第1款、中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條判決如主文。
本案經檢察官丁樹蘭到庭執行職務。
中華民國97年8月20日
刑事第十一庭審判長法官張連財
法官楊照男法官洪光燦以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
被告丁○○傷害部分被告不得上訴。
書記官駱麗君中華民國97年8月20日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第271條殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。
刑法第277條傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。