臺灣高等法院臺南分院107年度上訴字第475號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院107年上訴字第475號刑事判決

裁判日期：民國107年08月16日

裁判案由：偽造文書等

臺灣高等法院臺南分院刑事判決107年度上訴字第475號上訴人即被告 沈順烱 選任辯護人 鄭植元 律師
楊家瑋 律師 高華陽 律師上訴人即被告 李尤華 上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣雲林地方法院105年度易字第1105號中華民國107年3月8日第一審判決（起訴案號：
臺灣雲林地方檢察署105年度偵字第4514號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於沈順烱之犯罪所得新臺幣柒拾捌萬元及李尤華犯罪所得新臺幣肆萬元沒收部分均撤銷。
其餘上訴駁回。
沈順烱、李尤華均緩刑貳年，並依附件所示臺灣雲林地方法院民國107年6月11日107年度訴字第169號損害賠償事件和解筆錄給付告訴人 曾婉玲 。
犯罪事實李尤華經營址設雲林縣○○市鎮○里○○路○段○○○號之○○企業社，沈順烱為○○企業社之仲介經紀人，其等均從事房地產仲介等業務。於民國103年5月3日前之某日，其等已明知 陳家雯 就其所有雲林縣○○市○○段○○○段000○0地號土地（重測後為○○段000地號土地，下稱本案土地）欲以總價新臺幣（下同）386萬元之價格出售予沈順烱，且明知依民法居間及不動產仲介業之相關規範，其等本應依誠信原則忠實為客戶處理不動產買賣事宜，不得有蓄意欺罔之行為，竟共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財、行使偽造私文書之犯意聯絡，於103年5月
3日，在上址○○企業社，向有意購買本案土地之曾婉玲佯稱：本案土地需以480萬元較可能購得等語，使對本案土地行情無知之曾婉玲因而陷於錯誤，同意以最高價480萬元委託沈順烱代為向地主陳家雯洽談購買本案土地，並與沈順烱簽訂「買賣議價委託書」、「確認書」（下合稱買賣議價委託書），約定若成交沈順烱可得成交總價之2%為服務費，曾婉玲並支付保證金10萬元（含現金5萬元、票面金額5萬元之本票1紙）予沈順烱收受，沈順烱與李尤華為免沈順烱與陳家雯雙方之實際交易價格曝光，圖以「三角簽」方式賺取價差，沈順烱先於103年5月23日，在上址○○企業社，以386萬元之價格與陳家雯簽訂本案土地之買賣契約後，再於103年5月28日，在前址○○企業社，由沈順烱、李尤華於明知沈順烱已先以386萬元向陳家雯買受本案土地情形下，隱匿沈順烱為本案土地之出賣人資訊及其與陳家雯買賣之實際價格，向曾婉玲佯稱：陳家雯開價最低460萬元始願意出賣本案土地等語，致使曾婉玲陷於錯誤願以460萬元買受本案土地。嗣沈順烱、李尤華並向曾婉玲誆稱：陳家雯不方便親自出席簽約等語，而由李尤華擔任仲介，沈順烱冒用陳家雯之代理人名義，未經陳家雯之同意或授權，與曾婉玲簽訂總價為460萬元之本案土地買賣契約，並委由不知情之代書 謝月珠 在不動產買賣契約書上之立契約書人賣方欄位記載「陳家雯」，由沈順烱在該契約書中立契約人乙方欄位偽造陳家雯之署名1枚，用以表示陳家雯願以460萬元出賣本案土地，再將該買賣契約交予曾婉玲而行使之，使曾婉玲誤信陳家雯係以460萬元出賣本案土地而支付該價金，並支付服務費8萬元予沈順烱、李尤華，而沈順烱從中獲利賺取差價74萬元，並收受服務費4萬元，李尤華則收受服務費4萬元，足生損害於陳家雯、曾婉玲。嗣曾婉玲因欲轉售本案土地而向陳家雯詢問本案土地之情形時，始知悉受騙，因而循線查悉上情。
理由
一、本件認定犯罪事實所援引之傳聞證據，提示檢察官、被告沈順烱、李尤華、選任辯護人均同意其證據能力（見本院卷第153-156頁），本院審酌該等審判外陳述作成當時之過程、內容、功能等情況綜合判斷，認具備合法可信之適當性保障，與起訴待證事實具關連性且無證據價值過低之情形，依刑事訴訟法第159條之5第1項均認有證據能力，得採為認定事實之基礎。
二、前揭犯罪事實，業據沈順烱、李尤華坦承不諱（見本院卷第
152頁），核與證人即告訴人曾婉玲、證人陳家雯、謝月珠之證述相符，復有買賣議價委託書、不動產買賣契約書、確認書、土地登記謄本（見他卷第4-9、28頁）、土地登記申請書、國泰世華商業銀行匯出匯款憑證、臺灣銀行匯款申請書影本、土地所有權買賣移轉契約書、雲林縣斗六地政事務所土地所有權狀）、本票影本、告訴人之帳戶明細影本（見偵卷第22-23、25-26、30、52-53、55頁）、中信房屋專任委託銷售契約書、「○○企業社」之商業登記公示資料查詢列印、早安房屋提供被告沈順烱之切結書、名片照片、本案土地之雲林縣斗六市地籍圖查詢資料、土地建物查詢資料、異動索引查詢資料、中信房屋專任委託銷售契約書（見原審卷㈠第119、125-127、207-233、299-305頁）在卷可稽，足徵被告2人之任意性自白與事實相符。本案事證明確，被告2人之犯行堪予認定，應依法論科。
三、論罪㈠被告2人行為後，刑法第339條第1項已於103年6月18日
修正公布施行，並自同年月20日生效，另增訂刑法第339條詐欺罪之加重條件於同法第339條之4規定，經比較修正前後之規定，應以修正前刑法第339條第1項規定，對被告2人較為有利，自應適用修正前之規定予以論處。是核被告2人所為，均係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪、同法第216條、第210條之行使偽造私文書罪。
㈡被告2人偽造署押，為其偽造私文書之部分行為，不另論罪
；而被告2人偽造私文書後，復持以交付告訴人而行使，其偽造之低度行為為行使之高度行為吸收，僅論以行使偽造私文書罪。
㈢被告2人利用不知情之代書謝月珠偽造不動產買賣契約書，為間接正犯。
㈣被告2人就詐欺取財、行使偽造私文書犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈤被告2人對告訴人施以詐術，並偽造103年5月28日之不動
產買賣契約書而行使，所犯之詐欺取財及行使偽造私文書行為，具有局部同一之情形，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重論以行使偽造私文書罪處斷。
㈥公訴意旨固認被告2人所為均係犯刑法第342條第1項之背
信罪，且不構成詐欺取財罪。惟按刑法上背信罪所指為他人處理事務，在性質上應限於具有相當責任性之事務，而且行為人在處理上有權作成決定，或是行為人在處理上需要作成決定之事務。若他人對於行為人並無相當之授權，兩者之間並不存在所謂之信託關係，行為人所從事者只是轉達之工作，無需也無權作成任何決定者，則非背信罪所指之事務（最高法院85年度台上字第660號判決要旨參照）。查本件告訴人固委託沈順烱向陳家雯議價及接洽簽約事宜，惟買賣雙方有意洽談買賣事宜時，仍須買賣雙方各自同意價格後，始能據以簽訂買賣契約，故就買賣標的是否買受、以何價格買受等重要交易事項，沈順烱既無權作成決定，揆諸上開說明，沈順烱所為自與背信罪所指為他人處理事務之構成要件有間。況且，刑法上之背信罪，乃為一般性違背任務之犯罪，指為他人處理事務之人，以侵占、詐欺以外之一般方法，違背任務，損害本人利益之行為而言；若為他人處理事務，竟意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使他人交付財物，或因為他人處理事務而持有他人所有之物，竟以為自己或第三人不法所有之意思，變更持有為所有，侵占入己者，雖合於背信罪之構成要件，仍應分別其情節，論以詐欺罪或侵占罪，而不應論以背信罪（最高法院82年度台上字第2728號判決要旨參照）。本件既足以認定被告2人有上開積極欺罔告訴人之行為，並因而取得差額價款，按上說明，自應論以詐欺罪，而不應論以背信罪。公訴意旨所認容有誤解，爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條為刑法第339條第1項之詐欺取財罪。
㈦被告2人於103年5月28日未經陳家雯之授權，由沈順烱以
陳家雯之代理人名義與告訴人簽訂買賣契約之行使偽造私文書部分，雖未據檢察官起訴，然此部分與檢察官起訴之部分具想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，法院自得併予審理。
㈧沈順烱前因殺人未遂等案件，經法院判處徒刑確定於98年9
月16日縮短刑期假釋出監，嗣於100年3月4日保護管束期滿假釋未經撤銷，視為執行完畢；李尤華前因公共危險案件，經法院判處徒刑確定，於100年8月18日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見原審卷㈠第9-19、23頁），其等受有期徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
四、駁回上訴之理由㈠原審以被告犯詐欺取財、行使偽造私文書罪，事證明確，適
用，刑法第2條第1項前段、第2項、第28條、刑法第216條、第210條、第339條第1項（修正前）、第55條前段、第47條第1項、第41條第1項前段、第219條，刑法施行法第1條之1第1項前段、第2項之規定，並說明：變更起訴法條之意旨及審酌沈順烱身為告訴人之仲介經紀人，竟與李尤華共同棄告訴人之權益於不顧，致告訴人受有損害，所為實有不該，且衡其等犯後態度、犯罪所得、前科素行、智識程度、家庭經濟情況，及被告2人均未與告訴人達成和解，亦未賠償所造成之損害等一切情狀，分別量處沈順烱有期徒刑8月，李尤華有期徒刑6月，就李尤華之宣告刑，併諭知易科罰金之折算標準。並依刑法第219條規定將不動產買賣契約書上「立契約書人乙方欄」偽造之「陳家雯」署名1枚沒收。經核原審認定事實及適用法律，均無不當，量刑及沒收（除沒收犯罪所得部分）亦屬妥適。
㈡被告2人上訴後坦認犯行，主張已與告訴人達成和解，分期
給付賠償金，希望緩刑，以利償還等語，並未指摘原審判決有任何認事用法違背法令之處，所為之上訴自無理由，應予駁回。
五、撤銷原判決諭知沒收部分（即有關沈順烱之犯罪所得78萬元及李尤華犯罪所得4萬元沒收部分）被告2人行為後，刑法有關沒收規定已有新規定，並於刑法第38條之2第2項增訂過苛條款，係為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，當宣告沒收或追徵於個案運用有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性，或犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不予宣告或酌減之，以節省法院不必要之勞費，並調節沒收之嚴苛性。查本件被告2人經認定之犯罪所得為82萬元，惟沈順烱先與被害人陳家雯於雲林縣斗六市調解委員會成立調解，已賠償25萬元，再由被告2人於原審民事庭達成和解，被告2人連帶給付74萬元，其中25萬元當庭給付完畢，剩餘49萬元，則約定分期給付，有雲林縣斗六市調解委員會調解書、原審民事庭107年度訴字第169號損害賠償事件和解筆錄在卷可查（見本院第23、159-160頁），是全部和解金額為99萬元，已高於被告2人之犯罪所得，刑法上杜絕犯罪、避免被告坐享犯罪所得之目的已達，沒收已欠缺刑法上重要性，倘再沒收顯有過苛之虞，此為原判決宣示後所生之事由，原判決無從審酌，難認原判決時有何違誤，惟沒收之事由，既已變更，自應由本院予以撤銷之。
六、緩刑刑法第74條第2款所稱：「5年以內」未曾受有期徒刑以上刑之宣告，應以後案宣示判決之時，而非以後案犯罪之時，為其認定之基準；即後案「宣示判決時」既已逾前案有期徒刑執行完畢或赦免後5年以上，雖後案為累犯，但累犯成立之要件與宣告緩刑之前提要件（即刑法第74條第1款、第2款【現行刑法第74條第1項第1款、第2款】所示之情形）本不相同，且法律亦無限制累犯不得宣告緩刑之規定。故成立累犯者，若符合緩刑之前提要件，經審酌後，認其所宣告之刑以暫不執行為適當者，仍非不得宣告緩刑（最高法院92年11月25日第18次刑事庭會議決議意旨參照）。查沈順烱、李尤華於本件犯行前雖因其等分別於100年8月27日、100年8月18日受有期徒刑執行完畢而屬累犯，臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，惟本院宣示本案判決之時間，已逾前案有期徒刑執行完畢後5年以上，亦符合刑法第74條第1項第2款之宣告緩刑要件。考量被告2人因一時失慮，致罹刑典，惟犯後終能坦承犯行，且業已賠償被害人陳家雯，並與告訴人曾婉玲達成和解（詳附件），分期賠償所餘金額49萬元，被告2人經此起訴審判科刑，應已足促其警惕，信無再犯之虞，且告訴人當為表示願給被告2人緩刑之機會（見本院卷第157頁），本院因認上開宣告之刑，以暫不執行為適當，俾利被告2人履行還款事宜，爰併予宣告緩刑2年，以啟自新。並依刑法第74條第2項第3款規定，命被告依其與告訴人達成之還款條件按期給付。如於緩刑期間，有違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得依刑法第75條之1第1項第4款規定，撤銷其緩刑之宣告。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條，刑法第38條之2第2項、第74條第1項第2款、第2項第3款規定，判決如主文。
本案經檢察官楊岳都提起公訴，經檢察官洪信旭到庭執行職務。
中華民國107年8月16日
刑事第四庭審判長法官黃建榮
法官鄭彩鳳法官施介元以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李良倩中華民國107年8月16日附錄本案論罪科刑法條：
修正前中華民國刑法第339條第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。