裁判字號：臺灣高等法院95年勞上易字第123號民事判決
裁判日期：民國96年01月30日
裁判案由：給付資遣費等
臺灣高等法院民事判決95年度勞上易字第123號上訴人大世紀開發廣告有限公司法定代理人甲○○被上訴人乙○○
丙○○共同訴訟代理人 陳昭全 律師上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國95年9月29日臺灣士林地方法院95年度勞訴字第9號第一審判決提起上訴，經本院於96年1月16日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、被上訴人起訴主張：被上訴人乙○○、丙○○分別自民90年2月5日、90年9月17日起受僱於上訴人公司。詎上訴人於94年9月20日突以伊等有勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5款「對於所擔任之工作確不能勝任」之情事為由，終止兩造間之勞動契約，且未依同法第16條、第17條之規定，給付伊等預告期間之工資及資遣費。乙○○至94年9月20日終止勞動契約之日止，工作年資為4年7月又15日，每月平均工資為新台幣（下同）39,689元，上訴人應給付乙○○30日預告期間之工資39,689元，及發給4又8/12月平均工資之資遣費185,215元〔（39,689x4）+（39,689x8/12），元以下四捨五入〕。又丙○○至94年9月20日終止勞動契約之日止，工作年資為4年又3日，每月平均工資為33,387元，上訴人應給付丙○○30日預告期間之工資33,387元，及4又1/12個月平均工資之資遣費136,330〔（33,387x4）+（33,387x1/12），元以下四捨五入）〕。另伊等任職期間，上訴人亦未依勞基法第38條之規定，給予特別休假，是上訴人應發給伊等特別休假未休之工資。因乙○○、丙○○任職年資分別為4年7月15日、4年3日，依前開規定應各有特別休假34日（7+7+10+10），又乙○○、丙○○之日平均工資為1,323元（39,689/30，元以下四捨五入）、1,113元（33,387/30，元以下四捨五入），是上訴人應給付乙○○、丙○○之特別休假未休工資依序為44,982元（1,323x34）、37,842元（1,113x34）。
是上訴人應給付乙○○、丙○○之預告期間工資、資遣費、特別休假未休工資合計各為269,886元（39,689+185,215+44,982）、207,559元（33,387+136,330+37,842）。爰依兩造間之勞動契約及勞基法之規定，求為命上訴人如數給付及加計法定遲延利息，並供擔保宣告假執行之判決（未繫屬本院部分，不予贅載）。
三、上訴人在原審則以：被上訴人前為伊公司員工，惟早於93年
11月30日起即已離職，轉任 禾登 廣告有限公司（以下簡稱禾登公司，現已變更名稱為大世紀光電多媒體有限公司，下稱大世紀多媒體公司）員工，且其等提出之離職證明書，為訴外人禾登公司所出具，是其等並非自伊公司離職。雖伊公司與大世紀多媒體公司（即原禾登公司）之負責人均為甲○○，惟並非同一權利主體，亦非互為改組或變更組織，並無勞基法第20條工作年資承認之問題，是被上訴人因離職所生請求權，與伊公司無涉。縱認被上訴人係於94年9月間自伊公司離職，亦係因其等於94年9月19日晚間加班製作招牌時，丙○○工作態度不良，經現場主管督促改進，乙○○因飲酒情緒不穩，與主管發生激烈衝突，後由伊公司負責人甲○○出面協調，詎乙○○當即表示不願做了，丙○○旋亦附和，並於翌日至伊公司領取結算薪資，是其等係自動與伊公司終止勞動契約，並非伊公司以勞基法第11條第5款事由終止勞動契約，而強迫其等離職，是被上訴人自不得請求伊發給預告期間工資及資遣費。況被上訴人於伊公司任職期間，每年農曆過年均有10日之特別休假，自無被上訴人主張未給予特別休假之情事，是被上訴人請求伊給付特別休假未休之工資，為無理由等語，資為抗辯。
四、原審就上開部分為被上訴人勝訴之判決，上訴人提起上訴，聲明：原判決不利於上訴人部分廢棄；上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回。
五、查被上訴人主張乙○○、丙○○分別自90年2月5日、90年9月17日起受僱上訴人公司，且其等於94年9月20日前六月之月平均工資分別為39,689元、33,387元等情，業據其等提出存摺影本為證（見調解卷21-24頁），復為上訴人所不爭執，應堪信為真實。
六、上訴人雖抗辯：被上訴人任職上訴人公司後，於93年11月30日已同意離職云云，為被上訴人所否認，主張上訴人自行將被上訴人之勞保退保而改以禾登公司為投保單位等語。經查上訴人公司與禾登公司均設於台北縣○里鄉○○○道○○○號，負責人均為甲○○，且均有從事一般廣告服務、產品設計業等情，有公司變更登記表在卷可憑（見調解卷10-12頁）。上訴人抗辯其與被上訴人確於93年11月30日終止勞動契約一節，既為被上訴人否認，自應由上訴人就此利己事實負舉證之責。上訴人雖提出被上訴人於93年11月30日之退保申報表為證（見原審卷11-12頁），且經證人即負責辦理該退保手續之上訴人公司員工 高曉貞 於原審到場證稱：應是負責人（指甲○○）有跟他們（指被上訴人）講過才交待我辦的，他們並沒有來跟我說，且其亦確認被上訴人並無簽署其他離職之書面等語附和之（見原審卷81頁）。然證人高曉貞既稱係負責人交待其辦理，已難認其製作前開退保申請書，係基於被上訴人之申請。又觀諸該退保申請書，亦無被上訴人簽名蓋章，且無其他相關離職書面可佐，即難認被上訴人確有申請離職之事實。此外，上訴人亦不否認被上訴人二人於93年11月30日未領取任何退職金或資遣費，衡諸常情，被上訴人既已在上訴人公司任職多時，自無可能同意拋棄年資，而於無退職金、或資遣費補償之條件下，轉任位於同一處所，從事同一性質之新公司之理。故應認被上訴人所稱其等一直從事同樣工作，係在不知情之情況下，為上訴人自行更換投保單位等情，較堪採信。況依被上訴人提出之薪資匯款存摺，上訴人於94年6月之薪資匯款尚有「大世紀」之註記（見調解卷21-24頁），足見上訴人公司仍繼續匯薪予被上訴人，故上訴人所稱被上訴人已於93年11月30日合意離職，並轉至禾登公司任職云云，尚難憑採。故被上訴人主張其等任職上訴人公司後，並未於93年11月30日離職之事實，應堪採信。
七、被上訴人另主張上訴人於94年9月20日，以被上訴人有勞基法第11條第5款「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」之情事為由，終止兩造勞動契約等情，為上訴人所否認，辯稱被上訴人係94年9月19日與主管爭執後自行辭職云云，惟查：
㈠被上訴人固不否認當日確曾與廠長言語衝突，惟稱老闆甲○
○到場並叫其等去睡覺，但隔日到廠上班時，會計表示工資已結算，出勤卡亦已拿走等語。經查，證人即上訴人公司員工 鄭有財 到庭證稱：當日被上訴人因工作問題，與廠長發生爭吵，後來甲○○來了，就叫乙○○去睡覺，當時甲○○並沒有叫被上訴人不用來上班，隔天被上訴人有到工廠，但未上班，其不知原因，亦不知離職之事等語（見原審卷77-79頁），足見被上訴人於94年9月19日並無向上訴人公司負責人甲○○口頭辭職，否則證人鄭有財在場，當無不知之理。雖證人鄭有財另稱：被上訴人乙○○曾對廠長說不做了云云，惟其於爭吵中之言詞，亦可能僅為被上訴人情緒之發洩，且廠長並非上訴人公司之法定代理人，縱認被上訴人曾有上開言詞，亦難認其已向上訴人公司合法為終止契約之意思表示，是上訴人辯稱被上訴人口頭辭職云云，尚難信採。
㈡況依被上訴人所提之離職證明書，其上離職原因，明確勾選
「勞動基準法第11條第5款」，且依證人高曉貞所證，該欄雖係被上訴人指示其填載，然當時上訴人法定代理人甲○○亦在現場，亦是甲○○叫其蓋印，故上訴人顯認同前開終止事由，如被上訴人確係自行辭職，上訴人公司焉可能同意發給載有不同離職原因之離職證明。雖上訴人辯稱該離職證明係以禾登公司名義發給，惟上訴人未經被上訴人同意將其勞保投保單位改為禾登公司，並主張被上訴人業自上訴人公司離職，已如前述，則被上訴人自無可能取得以上訴人公司名義發給之離職證明，惟此應不影響兩造對被上訴人離職原因之確認，故被上訴人主張上訴人係以被上訴人有勞基法第11條第5款「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」之情事為由，終止兩造勞動契約，應堪採認。
八、按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主不得預告勞工終止勞動契約。雇主依勞基法第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，其預告期間依左列各款之規定：「一繼續工作三個月以上一年未滿者，於十日前預告之。二繼續工作一年以上三年未滿者，於二十日前預告之。三繼續工作三年以上者，於三十日前預告之。雇主未依規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資」。又雇主依勞基法第16條終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遣費：「一在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。二依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計」。勞基法第11條第5款、第16條第1項、第3項、第17條分別定有明文。本件上訴人以被上訴人有勞基法第11條第5款「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」之情事為由，終止兩造勞動契約，既經認定，則被上訴人依前開規定，請求上訴人給付被上訴人預告期間工資及資遣費，應屬有據。茲就被上訴人各得請求之資遣費及預告期間工資金額，分別說明如下：㈠乙○○部分：乙○○自90年2月5日受僱上訴人公司，至上訴
人於94年9月20日終止勞動契約之日止，其工作年資為4年7月又15日，上訴人依勞基法第11條第5款終止勞動契約，依同法第16條第1項第3款規定預告期間為30日，上訴人未預告而終止契約，應給付乙○○30日預告期間之工資。乙○○月平均工資為39,689元，此為兩造所不爭執，故上訴人應給付乙○○之預告期間工資為39,689元。另上訴人亦應發給乙○○4又8/12月平均工資之資遣費，即為〔（39,689x4）+（39,689x8/12）=185,215，元以下四捨五入〕，故上訴人應給付乙○○之預告期間工資、資遣費分別為39,689元、185,215元。
㈡丙○○部分：丙○○自90年9月17日受僱上訴人公司，至上
訴人於94年9月20日終止勞動契約之日止，其工作年資為4年又3日，上訴人依勞動基準法第11條第5款終止勞動契約，依同法第16條第1項第3款規定預告期間為30日，上訴人未預告而終止契約，應給付被上訴人丙○○30日預告期間之工資。
乙○○每月平均工資為33,387元，此為兩造所不爭執，故上訴人應給付被上訴人丙○○之預告期間工資為33,387元。另上訴人亦應發給丙○○4又1/12個月平均工資之資遣費，即為〔（（33,387x4）+（33,387x1/12）=136,330，元以下四捨五入）〕，故上訴人應給付丙○○之預告期間工資、資遣費分別為33,387元、136,330元。
九、次按，勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假：「一一年以上三年未滿者七日。二三年以上五年未滿者十日。三五年以上十年未滿者十四日。四十年以上者，每一年加給一日，加至三十日為止」。而第36條所定之例假、第37條所定之休假及第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給，勞基法第38條、
39條定有明文。又特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資。勞動基準法施行細則第24條第3款亦有明文。乙○○、丙○○任職年資分別為4年7月15日、4年3日，依前開規定應各有特別休假34日（7+7+10+10=34）。被上訴人主張上訴人未給予特別休假之事實，雖為上訴人所否認，並辯稱每年農曆年均有排定特別休假，惟查上訴人就被上訴人於何時排定特別休假及所休日數均未能說明，故其所辯已給予被上訴人特別休假尚非可採，被上訴人任職期間既仍有34日之特別休假，且因上訴人終止契約而未休，依前開規定，上訴人自應給付被上訴人各34日之工資。乙○○、丙○○之日平均工資為1,323元（39,689/30=1,323，元以下四捨五入）、1,113元（33,387/30=1,113，元以下四捨五入），上訴人應給付乙○○、丙○○之特別休假未休工資應為44,982元（1,323x34=44,982）、37,842元（1,113x34=37,842）。
十、綜上所述，乙○○、丙○○得請求上訴人給付之預告期間工資、資遣費、特別休假未休工資合計各為269,886元（39,68
9+185,215+44,982=269,886）、207,559元（33,387+136,330+37,842=207,559）。另按「依勞基法第17條、第84條之2規定計算之資遺費，應於終止勞動契約三十日內發給」、「依本法終止勞動契約時，雇主應即結清工資給付勞工」，勞動基準法施行細則第8條、第9條定有明文規定。依此規定，前開資遣費、工資之給付，即屬有確定期限，雇主於該期限屆滿時未為給付，即應負遲延責任。本件勞動契約係於94年9月20日終止，上訴人應於30日內給付資遣費，上訴人未依法給付，則自94年10月21日起負遲延責任。至於預告期間工資及特別休假未休工資，因屬工資性質，故依前開規定，應於94年9月20日終止契約日結清給付，上訴人未依法給付，則自94年9月21日起負遲延責任。
十一、從而，被上訴人依兩造勞動契約及勞基法之規定，請求上訴人給付乙○○269,886元，及其中84,671元自94年9月21日起，其中185,215元自94年10月21起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；給付丙○○207,559元，及其中71,229元自94年9月21日起，其中136,330元自94年10月21日起均至清償日止，按週年利率5%計算之利息範圍內，洵屬正當，應予維持。原審就此部分為被上訴人勝訴之判決，核無違誤，應予維持。上訴人未備理由，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，其上訴應予駁回。
十二、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後於判決結果無影響，均毋詳予論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。
中華民國96年1月30日
勞工法庭
審判長法官沈方維
法官張競文法官王淇梓此正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國96年1月31日
書記官吳碧玲