裁判字號：臺灣嘉義地方法院105年訴字第566號刑事判決
裁判日期：民國105年11月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣嘉義地方法院刑事判決105年度訴字第566號公訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告余緯翰指定辯護人凃國慶律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第2465號、第2466號），本院判決如下：
主文余緯翰販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑壹年拾月，扣案之第三級毒品愷他命參包（驗餘淨重共計六十六點六九五公克；純質淨重四十九點八五二公克）沒收；又持有第二級毒品純質淨重達二十公克以上，處有期徒刑捌月，扣案之甲基安非他命貳包（純質淨重共計二十三點九八六公克）均沒收銷燬之。應執行有期徒刑貳年肆月，沒收部分併執行之。
犯罪事實
一、余緯翰明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，非經許可不得販賣。竟基於營利之不法意圖，於民國105年3月30日21時30分許前某時，在高雄市某處不詳地點，向真實姓名、年籍不詳，僅知綽號「 阿皮 」之成年男子販入合計共淨重66.779公克（純質淨重49.852公克）之第三級毒品愷他命後，伺機售予不特定人， 嗣經警 於同年月30日21時30分許，在嘉義市○○路○○○巷○號6樓及頂樓加蓋鐵皮屋執行搜索，因不及售出而未遂。
二、余緯翰另基於持有第二級毒品純質淨重達二十公克以上之犯意，於上開時地，向上開「阿皮」之成年男子購入第二級毒品甲基安非他命後，而持有之。嗣經警於同年月30日21時30分許，在上開處所執行搜索後，扣得淨重約27.879公克之第二級毒品甲基安非他命1大包（純質淨重約20.391公克）、淨重約5.186公克之第二級毒品甲基安非他命1小包（純質淨重約3.595公克）、第三級毒品愷他命3包、電子秤1台、毒品吸食器1個、夾鏈袋1包、行動電話（含SIM卡）1支。
三、案經嘉義市政府警察局移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之認定：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前４條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第１５９條第１項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第１５９條之５定有明文。查本判決後述所引用之供述證據，檢察官、被告余緯翰及其辯護人於準備程序及審判期日均表示無意見而不予爭執（見本院卷第49頁），且迄言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第１５９條之５規定，認前揭證據資料均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：經查，上開犯罪事實，業據被告坦承不諱（本院卷第47頁、第71頁），且有證人 林玄皓 、 鍾佳宏 於警、偵訊之證述，復有嘉義市政府警察局同意搜索切結書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物照片18張、林玄皓、鍾佳宏扣押筆錄、扣押物品目錄表等附卷可稽（嘉市警刑大偵三字第0000000000號第21-24、26-34）。此外，並有經警查獲其所有上述白色結晶粉末3包、白色結晶2包，以氣相層析/質譜分析法、氣相層析串連質譜法檢測，均呈愷他命甲基安非他命陽性反應，有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品鑑驗鑑定書在卷可參（偵卷第19至20頁）；又被告坦承：伊購買愷他命是作為自己施用及欲販賣予他人等語明確（本院卷第45頁），堪認被告於自「阿皮」購入上開第三級毒品時，確即有販賣愷他命以營利之意圖甚明，其已著手實行販賣行為無疑。綜上，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪予採信。本件事證明確，被告上開犯行均堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠查愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第
三級毒品。復按刑事法律所規範之販賣行為，在「意圖營利而販入並賣出」之場合，係從販入至賣出全過程組成一完整之販賣行為。於此情形，意圖營利而販入時，即為販賣行為之著手，而販賣行為之完成與否， 胥賴 標的物之是否交付作為既、未遂之標準。是當事人意圖營利而販入並有意賣出之類型，當以其意圖營利而販入時，為販賣行為之著手，必待其賣出將毒品交付於買受人，該販賣行為始屬完成。換言之，意圖營利而販入，尚未及賣出者，應論以販賣毒品未遂罪（最高法院102年度臺上字第41號判決意旨參照）。另按毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰，而意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用；販賣第二級毒品者，法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑；而意圖販賣而持有第二級毒品罪，法定刑為5年以上有期徒刑。是以販賣第二級毒品未遂，最低得宣告有期徒刑3年6月，較之意圖販賣而持有第二級毒品罪之最低度刑5年以上有期徒刑為輕，不無重罪輕罰之失衡情形。另第三級毒品部分，亦然。此際若採法條競合說，則在個案上即可斟酌採取德國實務及學說上所承認之法條競合仍有輕罪最低度刑封鎖作用之法律效果上之地位，以免科刑偏失（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議參照）。
㈡被告基於販賣毒品以營利之意圖，自「老皮」處購入愷他命
而持有之，並預計尋找買家賣出營利，堪認被告已著手於販賣第三級毒品之構成要件，惟尚未賣出即為警查獲，犯罪尚屬未遂，是犯罪事實一㈠部分，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品罪未遂罪、第5條第3項意圖販賣而持有第三級毒品罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條競合情形，應依「重法優於輕法」，擇一處斷。毒品危害防制條例第4條第3項法定本刑為「5年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金」，同條例第5條第3項法定本刑為「3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金」，是毒品危害防制條例第4條第3項法定本刑，顯較毒品危害防制條例第5條第3項之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，自應優先適用毒品危害防制條例第4條第3項規定處斷。且依前述最高法院101年第10次刑事庭決議，刑度仍應受意圖販賣而持有第三級毒品罪之最低刑度封鎖。被告販賣前持有純質淨重20公克以上 之愷 他命（驗前純質淨重總計73.109公克）之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。犯罪事實一㈡所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品純質淨重達二十公克以上之罪，上開兩罪，犯意個別，行為互殊，應分論併罰。
㈢被告犯罪事實一㈠所犯為未遂，應依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。
㈣再被告於偵查及審判中均自白上開販賣毒品犯行（警卷第2
頁、偵字2465卷第46頁、本院卷第47頁），合於毒品危害防制條例第17條第2項規定，自應就被告上開販賣毒品未遂犯行依該條項規定減輕其刑，並再遞減之。
㈤另按刑法第59條規定犯罪情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑
，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有2種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑。為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀，予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，並於判決理由內詳加說明（最高法院88年度臺上字第1862號、96年度臺上字第2933號判決意旨參照）。查本件被告明知第三級毒品依法不得販賣，仍無視於國家杜絕毒品犯罪之禁令，所欲行販賣之毒品計有第三級毒品愷他命（純質淨重49.123公克）、數量非少，倘順利出售，無論如何分裝、單位如何計算，均造成社會治安重大影響；再者，被告自「老皮」購入之扣案毒品，擬加以出售，亦足助長毒梟氣焰，倘毒品真流入市面，對國民身心健康戕害自非同小可，其等惡性實難謂輕微。是依此犯罪情節考量，客觀上實不足以引起一般同情，亦無顯可憫恕之處。況被告經前開未遂及偵審自白之減刑事由遞予減輕其刑後，所涉販賣第三級毒品未遂罪之法定刑均已大幅減輕，即無情輕法重之情形，是本院認本件被告應無適用刑法第59條規定之餘地，附此敘明。
㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告高中肄業之智識程度，
四肢健全，正值青春，卻不思戮力上進，欲販賣毒品之行為若完成，將殘害國民身心健康，足使社會施用毒品人口增加，而相對提高社會負成本，減損勞動生產力，影響社會層面至深且鉅，殊值非難；其年紀尚輕，未婚、無子女，無因犯罪經法院判處徒刑之素行，賣出前持有毒品時間不長，且毒品尚未販賣流通於外之犯罪情節；父母健在、從事維修電腦工作；犯罪後始終坦承犯行、堪認尚有悔意等一切情狀，量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
四、關於沒收：㈠按毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷
燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，施用或持有第
三、四級毒品，因其可罰性較低，該條例除就持有第三、四級毒品純質淨重20公克以上設有處罰規定外，未另設處罰之規定，然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之，從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品，但不構成犯罪行為者而言，如持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍，而同條例對於犯持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪所查獲之毒品之沒收，並無特別規定，但該行為既已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，自應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院96年度臺上字第884號、99年度臺上字第338號判決意旨參照）。本件犯罪事實一㈠被告販賣第三級毒品愷他命未遂部分：扣案愷他命3包（驗前純質淨重合計49.852公克）純質淨重顯已逾20公克以上，確屬違禁物無訛，另包裝夾鏈袋計3個，係供包裹上開毒品之用，縱於檢測時將上開毒品取出，勢仍有微量毒品沾附其上無法完全析離，自應與上開毒品同視併依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。至送驗用罄之愷他命，客觀上業已滅失，即不為沒收之諭知，附此敘明。
㈡另扣案之白色結晶經檢出含有甲基安非他命成分，其驗餘後
之淨重經計算後為23.986公克，已如上述，為本案查獲之第二級毒品，應附隨於其主文第二項下，依毒品危害防制條例第18條第1項，諭知就上開毒品沒收銷燬之。
㈢另按沒收，除有特別規定者外，於裁判時併宣告之。宣告多
數沒收者，併執行之，修正後刑法第40條第1項、第40條之2第1項分別定有明文。是本院應就被告所犯之犯行，就上述應沒收之物與犯罪所得於裁判時分別於各罪宣告沒收，並宣告上開各罪之沒收，併執行之。
㈣至扣案之行動電話1支（含0000000000號SIM卡1張）、電子
秤一台、玻璃球吸管、夾鏈袋一大包與本件販賣未遂及持有第二級毒品之罪行無關，爰不宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第11條第4項、第17條第2項第18條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第38條第1項第1款、第40條第1項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官林津鋒到庭執行職務中華民國105年11月30日
刑事第一庭審判長法官林坤志
法官李秋瑩法官黃鏡芳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國105年11月30日
書記官洪筱喬