臺灣新北地方法院103年度訴字第2911號民事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院103年訴字第2911號民事判決

裁判日期：民國104年07月28日

裁判案由：返還土地等

臺灣新北地方法院民事判決103年度訴字第2911號原告 林俊昇
林春銘 吳慶玲 上三人共同訴訟代理人 凌見臣 律師複代理人 蔡佳秀 被告 張正育
謝寶貝 上二人共同訴訟代理人 江肇欽 律師
吳俊宏 律師上列當事人間請求返還土地等事件，經本院於民國104年7月6日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告張正育、謝寶貝應將坐落新北市○○區○○段○○○○○○○○○號，面積計十八點八平方公尺，如附圖所示編號500-1
（A）部分土地上之地上物拆除，並返還土地予原告及其他全體共有人。
被告張正育、謝寶貝應給付原告林俊昇新臺幣叁萬壹仟肆佰壹拾叁元及自民國一百零三年十月三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，暨自民國一百零三年十月三日起至返還第一項土地之日止，按月給付原告林俊昇新臺幣伍佰壹拾壹元。
被告張正育、謝寶貝應給付原告林春銘新臺幣叁萬壹仟肆佰壹拾叁元及自民國一百零三年十月三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，暨自民國一百零三年十月三日起至返還第一項土地之日止，按月給付原告林春銘新臺幣伍佰壹拾壹元。
被告張正育、謝寶貝應給付原告吳慶玲新臺幣壹仟捌佰捌拾壹元，及自民國一百零三年十月三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，暨自民國一百零三年十月三日起至返還第一項土地之日止，按月給付原告吳慶玲新臺幣伍佰壹拾壹元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣捌拾陸萬元供擔保後，得為假執行；但被告張正育、謝寶貝如以新臺幣貳佰伍拾柒萬伍仟陸佰元為原告預供擔保後，得免為假執行。
本判決第二項至第四項，於原告林俊昇、林春銘及吳慶玲依序以新臺幣壹萬肆仟元、新臺幣壹萬肆仟元及新臺幣壹仟元供擔保後，得為假執行；但被告張正育、謝寶貝如以新臺幣叁萬壹仟肆佰壹拾叁元、新臺幣叁萬壹仟肆佰壹拾叁元及新臺幣壹仟捌佰捌拾壹元分別為原告林俊昇、林春銘及吳慶玲預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款分別定有明文。本件原告起訴聲明請求被告張正育、謝寶貝（下分別稱張正育、謝寶貝）拆屋還地及返還不當得利，聲明如民國103年8月11日起訴狀所載，並陳明請求被告返還占用之土地面積及實際賠償金額以地政機關實測占用面積後之計算為準（見本院卷第3至4頁），嗣因原告請求被告返還之土地地號因分割致有更易，有土地登記第二類謄本可稽（見本院卷第85至86頁）、又新北市三重地政事務所檢送本院會同兩造勘驗現場後所命繪製被告使用系爭土地面積及位置之複丈成果圖（見本院卷第70頁），與被告提出伊與訴外人 黃藻乾 訂立之房屋租賃契約書（見本院卷第163至164頁，下稱系爭租約）後，原告變更其訴之聲明為「㈠張正育、謝寶貝應將坐落新北市○○區○○段○○○○○○○○○○號，面積計18.80平方公尺，如附圖所示（A）部分之土地上之建物拆除，並將占用之土地返還原告及其他共有人全體。㈡張正育、謝寶貝應給付原告林俊昇（下稱林俊昇）新台幣（下同）13萬4,435元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，暨自起訴狀繕本送達翌日起至返還土地之日止，按月給付林俊昇3,751元。㈢張正育、謝寶貝應給付原告林春銘（下稱林春銘）13萬4,435元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，暨自起訴狀繕本送達翌日起至返還土地之日止，按月給付林春銘3,751元。㈣張正育、謝寶貝應給付原告吳慶玲（下稱吳慶玲）1萬3,680元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，暨自起訴狀繕本送達翌日起至返還土地之日止，按月給付吳慶玲3,749元」（見本院卷第165頁正反面），核屬請求之基礎事實同一及減縮應受判決事項之聲明，與民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款之規定相符，應予准許。
二、原告起訴主張：伊等為坐落新北市○○區○○段○○○○○○號土地（原為同段500地號土地之一部分，係於原告起訴後，經地政機關於104年1月16日逕行自上開地號分割而來，下稱系爭土地）之部分共有人，林俊昇、林春銘之應有部分各為1291/5162，吳慶玲之應有部分為645/2581。被告在系爭土地上如附圖所示編號500-1（A）部分（面積18.8平方公尺）搭蓋鐵皮屋頂磚造牆壁建物（下稱系爭地上物），而無權占有伊等共有之土地，伊等自得依民法第767條第1項前、中段及第821條等規定，請求被告拆除系爭地上物，並返還該部分土地予伊等及全體共有人。另林俊昇、林春銘係於94年4月13日以買賣為原因，吳慶玲則係於103年4月22日以贈與為原因，而分別登記取得系爭土地之應有部分，被告既無法律上原因受有占用土地之利益，致伊等受有無法使用系爭土地之損害，自應依民法第179條規定，以被告出租系爭土地每月獲利1萬5,000元計算，返還伊等自取得系爭土地應有部分時起，回溯5年相當於租金之不當得利，即分別給付林俊昇、林春銘12萬4,435元、給付吳慶玲1萬3,680元，及自起訴狀繕本送達翌日起按年息5％計算之利息，與均自起訴狀繕本送達翌日起至返還土地之日止，按月分別給付林俊昇、林春銘3,751元、給付吳慶玲3,749元等語。
並聲明：㈠被告應將坐落系爭土地上如附圖所示編號500-1
（A）部分面積18.80平方公尺之系爭地上物拆除，並將占用之土地返還原告及其他共有人全體。㈡被告應給付林俊昇13萬4,435元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5％計算之利息，暨自起訴狀繕本送達翌日起至返還土地之日止，按月給付林俊昇3,751元。㈢被告應給付林春銘13萬4,435元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5％計算之利息，暨自起訴狀繕本送達翌日起至返還土地之日止，按月給付林春銘3,751元。㈣被告應給付吳慶玲1萬3,680元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5％計算之利息，暨自起訴狀繕本送達翌日起至返還土地之日止，按月給付吳慶玲3,749元。㈤願供擔保請准宣告假執行。
三、被告則以：伊為系爭土地相鄰之同段501地號土地（下稱系爭501地號土地）及坐落其上門牌號碼新北市○○區○○路○○○巷○○號建物（下稱系爭10號建物，包括系爭地上物，下同）之所有權人，系爭地上係經伊之前手興建完成，迄今已逾10餘年相安無事，應係興建當時已取得原告或其前手同意所致。又伊所有與系爭501地號土地後方相連之防火巷路幅狹窄，出口復經他人設置鐵門或以浪板、木板等雜物阻隔無法恣意進出，前方又必須經由系爭土地始得與新北市○○區○○路之道路聯絡，性質上係屬袋地，伊得依民法第787條第1項規定通行系爭土地。其次，系爭地上物於伊之前手興建完成系爭10號建物時即已越界建築於系爭土地上，原告及其前手對此事實知悉多年從未提出異議，依民法第796條規定自不得請求移去或變更。又系爭土地為系爭10號建物對外唯一聯絡道路，具有警示及保全出入安全之功效，若拆除系爭地上物，返還土地予原告等人，伊等將受極大不利益，身家安全亦堪虞，原告依民法第796條之1規定不得請求拆屋還地。況原告早已知情系爭10號建物越界建築之事實，從未提出任何異議或主張，迨至被告向前手購得系爭土地後始提起本件訴訟，係以損害被告之信賴利益為主要目的，有違誠實信用及善意保護原則，依民法第148條規定，亦不得請求伊拆屋還地。縱認伊為無權占用系爭土地，惟系該處位於市郊，交通不甚便利，經濟並不發達，且系爭地上物係以磚石等建材構成，應以年息2％計算原告相當於不當得利損害金，始公允適當等語，資為答辯。
並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利益之判決，願供擔保請求宣告免為假執行。
四、原告主張其為系爭土地之共有人，被告為系爭501地號土地及10號建物之所有權人，並為系爭地上物之事實上處分權人，系爭10號建物及及系爭地上物現為被告出租他人使用，系爭地上物越界占用系爭土地如附圖所示編號500-1（A）部分面積18.8平方公尺等情，業據提出地籍圖謄本、土地登記第二類謄本及現場照片可稽（見本院卷第9至12、41至44、74至75頁），復經本院會同兩造勘驗並囑請新北市三重地政事務所測量屬實，有勘驗筆錄及該事務所104年2月2日以新北重地測字第1043821701號函檢附之複丈成果圖可稽（見本院卷第65至70頁），且為被告所是認，自堪信為真正。惟原告主張被告之系爭地上物無權占用系爭土地，應負拆屋還地及返還不當得利之責任，則為被告所否認，並以前詞置辯。是本件首要爭點即為被告占用系爭土地是否有正當權源？經查：
㈠被告雖辯稱原告或其前手應已同意其等前手興建於系爭10號
建物外一併建造系爭地上物，否則不至於在系爭地上物建造完成以來均無異議云云。經查：沈默與默示意思表示不同，沈默係單純之不作為，並非間接意思表示，除法律或契約另有規定外，原則上不生法律效果，默示意思表示則係以言語文字以外之其他方法，間接使人推知其意思，原則上與明示之意思表示有同一之效力（最高法院101年度台簡上字第24號裁判意旨參照）。查本件原告否認其及前手曾經同意被告或其前手於系爭土地上建造系爭地上物（見本院卷第109頁頁正反面），況林春銘曾於98年12月間某日，因認系爭10號建物有占用部分系爭土地，為使當時向其承租系爭土地其餘部分，在門牌號碼新北市○○區○○路○○○巷○號經營檳榔攤之訴外人 吳坤益 （下稱吳坤益）得以利用該部分遭占用之土地，同意吳坤益拆除系爭10號建物與檳榔攤緊鄰之牆壁，致經臺灣新北地方法院檢察署以99年度偵字第14533號起訴書（下稱系爭偵案）提起公訴，嗣遭本院以100年度訴字第1353號刑事判決（下稱系爭刑案，所為判決書下稱系爭刑案判決書）有罪確定，此有系爭刑案判決書可按（見本院卷第133至134頁），並經本院調閱系爭偵案、刑案卷宗核對無誤，觀林春銘於臺灣新北地方法院檢察署100年度偵字第2658號案件偵查時與系爭刑案審理時所述，均稱不知系爭10號建物用以區隔占用土地與系爭土地其餘部分之牆壁係何時建造，其係經訴外人盧太太（即其他相鄰土地之所有權人）聲請鑑界，始知系爭10號建物有占用到系爭土地，方才同意吳坤益拆除上開牆壁等情（見本院卷第156頁及系爭刑案卷宗第24頁反面），觀林春銘此等行徑，難認已有默示同意系爭地上物占用系爭土地之意思表示，足見被告上開抗辯，並無依據。被告等人又抗辯林春銘於系爭偵案偵查中曾自稱其於系爭10號建物蓋起來後並未爭執，已有同意之表示云云（見系爭偵案卷宗第47頁），惟查系爭10號建物係於56年3月21日建造完成，有建物登記第二類謄本可稽（見本院卷第43至44頁），林春銘係於其後之94年5月10日方始取得系爭土地之所有權，有系爭土地之登記第二類謄本可按（見本院卷第10至11頁），又林春銘為00年00月00日生，有系爭偵案之警訊筆錄所載年籍資料可參（見系爭偵案偵查卷第10頁），其於系爭10號建物建造完成之56年3月21日僅為7歲之孩童，縱於系爭10號建物（包括系爭地上物）建造完成時並無爭執，亦難認其於當時具有明示或默示同意之權限及能力。遑論被告除此之外，又未能舉證明系爭土地之其餘共有人，或渠等前手曾經同意或允許系爭地上物越界建築至系爭土地，是以系爭土地之歷任所有權人縱於系爭地上物建造完成後未曾異議或要求拆除，至多僅屬單純沈默之不作為，被告執此抗辯系爭土地之地主已同意系爭地上物越界建造於系爭土地上，即不足採信。
㈡被告又辯稱系爭501地號土地為袋地，需藉由系爭地上物坐
落所在之系爭土地始得與道路為適當之聯絡，故其依民法第787條第1項規定有權通行使用系爭土地云云。經查：土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之；對於通行地因此所受之損害，並應支付償金。民法第787條第1項、第2項固有明定，惟揆其立法意旨在於調和土地相鄰之關係，以全其土地之利用，故明定周圍地所有人負有容忍通行之義務（最高法院85年台上字第1781號判例參照），是以袋地所有人因其土地與公路無適宜之聯絡致不能為通常使用者，雖得通行周圍地以至公路，惟周圍地所有人僅有容忍袋地所有權人通行其地之義務，並無交付其地予通行權人之義務，是袋地所有人尚不能以需通行周圍地為理由，而占有其欲通行之周圍地（最高法院98年度台上字第1091號判決參照）。本件被告以其對於系爭土地應有袋地通行權為由，抗辯原告不得請求伊交還土地云云，揆諸前揭說明，難謂正當。至其是否得主張袋地通行權，係屬其如需將系爭地上物拆除返還土地予原告以後之其他問題，尚與本件爭執無關，因此被告此項抗辯，亦屬無據。
㈢被告又辯稱系爭地上物雖係越界建築，惟原告及其等前手未
及時提出反對意見，依民法第796條規定，不得請求拆屋還地云云。經查，土地所有權人建築房屋逾越疆界者，鄰地所有人如知其越界而不提出異議，不得請求移去或變更其建築，固為民法第796條前段之所明定。惟主張鄰地所有人知其越界而不即提出異議者，應就此項事實負舉證之責任。最高法院著有45年台上字第931號判例可資參照。又鄰地所有人知越界情事而不異議，此項知與不知，並非依客觀情事定之，而係依鄰地所有人個人之情事而定，且於越界建築當時不知其事，而於建築完竣後始知其情事者，仍無本條之適用。查本件原告均係在系爭10號建物（包括系爭地上物）建造完成後始取得系爭土地所有權，此為被告所不爭，被告並未能提出任何證據證明系爭地上物於越界建築時，業據鄰地所有權人即原告之前手，或者林俊昇、吳慶玲等及其他系爭土地共有人，知悉其事實而不提出異議等情，又林春銘雖於前述系爭偵案偵查時自稱其於系爭10號建物蓋起來後並未爭執，惟查上開陳述已與其於系爭刑案審理時陳述係迨至縣政府鑑界始知系爭10號建物占用系爭土地（即建造完成後始知占用知情是）不符，況其於系爭10號建物在56年3月21日建造完成時既非系爭土地之所有權人（見前述㈠），縱知情系爭地上物建造完成，亦非民法第796條規定得為異議之主體，從而原告此部分抗辯，亦無理由。
㈣被告復辯稱本件依民法第796條之1規定，應免為全部或一部
之移去或變更云云。按「土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更。但土地所有人故意逾越地界者，不適用之」，為民法第796條之1第1項所明定。
本件系爭10號建物建造完成時，係為加強磚造建物，此有被告提出之新北市政府政府稅捐稽徵處房屋稅籍證明書在卷（見本院卷第52頁），並經本院調閱系爭10號建物之建照執照卷宗核對無誤。惟被告自承系爭地上物之結構為木石磚造（磚石造），核與系爭10號建物之結構顯然不同，足見系爭地上物應屬被告之前手於系爭10號建物建造完成之事後，再於系爭土地擴建而來，參以訴外人 張正宗 （下稱張正宗）為謝寶貝之配偶，有戶籍謄本在卷（見本院限閱卷），其於系爭偵案偵查中證稱係任代書，系爭地上物為起造人 李粉 蓋好，其買受時有調閱資料，知情有蓋到其他地主的土地，並有告知被告2人等語（見本院卷第153頁反面），足見系爭10號建物之起造人應係於建物完成所有權保存登記後，故意於系爭土地上增建、加蓋不同建築材料之系爭地上物，且此等情事亦為嗣後買受之被告等人所明知，則依民法第796條之1第1項但書規定，本件自無民法第796條之1第1項前段規定之適用。是被告等人此部分之抗辯，亦無可採。
㈤被告又辯稱原告早已知情系爭10號建物越界建築之事實，從
未提出任何異議或主張，迨至被告向前手購得系爭土地後始提起本件訴訟，係以損害被告之信賴利益為主要目的，有違誠實信用及善意保護原則，依民法第148條規定，不得請求伊拆屋還地等語。經查：
⒈權利之行使，不得違反公共利益或以損害他人為主要目的。
行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，固為民法第148條所明定，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，但茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內。而權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（最高法院45年台上字第105號、71年台上字第737號判例參照）。又所謂誠實信用之原則，係在具體的權利義務之關係，依正義公平之方法，確定並實現權利之內容，避免當事人間犧牲他方利益以圖利自己，自應以權利人及義務人雙方利益為衡量依據，並應考察權利義務之社會上作用，於具體事實妥善運用之方法（同院86年度台再字第64號裁判意旨可以參照）。
⒉本件被告未能證明所辯林俊昇、吳慶玲等人或系爭土地之前
所有權人早已知情系爭10號建物越界於系爭土地上建築系爭地上物之情事，另觀林春銘於94年5月10日登記取得系爭土地之所有權，經鑑界後知情系爭10號建物占有部分系爭土地，並於98年12月間同意承租人吳坤益拆除系爭土地上有關系爭10號建物所使用之圍牆（見前述㈠），以及被告等人係明知系爭10號建物中之系爭地上物占用部分系爭土地，猶仍執意買受，則被告等人因系爭10號建物越界占有系爭土地如附圖所示編號500-1（A）部分（即系爭地上物部分），縱遭原告訴請拆屋還地而受有損害，自應咎責於己。至原告提起本件拆屋還地之訴，目的在回復其所有物，核屬權利之正當行使，不生違背誠信原則之問題（最高法院83年度台上字第237號裁判要旨可以參看）。況系爭土地附圖所示編號500-1
（A）部分面臨新北市○○區○○路之精華地段，地目為旱，此經本院勘驗明白，並有兩造提出之現場相片可參（見本院卷第48至49、67、74至75、100頁），連同系爭土地其餘部分以及鄰近亦為原告共有之同段500地號土地，其整體可資利用之途徑多端，惟如不准原告請求返還系爭地上物占用之土地，將致原告剩餘之土地零散，幾無利用之可能性，尤其系爭地上物係屬違章建築，其結構與系爭10號建物其餘部分結構有別（見前述㈣），衡情拆除該越界部分，應無礙系爭10號建物之主結構安全，對被告仍有利用價值。揆諸上開說明，原告請求被告將系爭10號建物占有系爭土地如附圖所示編號500-1（A）部分之系爭地上物予以拆除，將所占土地返還其及其他共有人全體，並不發生自己利得極少，被告及國家社會所受之損失甚大，即損人不利己之情形，自無違反公共利益，更非以損害被告為主要目的，殊無權利濫用或違反誠信原則之可言。是被告所辯原告等人請求其拆屋還地，有悖民法第148條規定云云，亦無可取。
㈥按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。又各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求；但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項、第821條分別定有明文。查系爭土地為原告等人與訴外人 林志仁 、林陳草抱等人所共有，有前述土地登記第二類謄本可稽（見本院卷第10至11頁），被告所有系爭10號建物占用系爭土地如附圖所示編號500-1（A）部分等情，已如前述，被告又不能證明其占有該部分土地有合法權源，則原告主張被告為無權占有，依上開規定，請求被告將系爭土地如附圖所示編號500-1
（A）上之系爭地上物拆除，將該部分土地返還予其等及其他共有人全體，洵屬正當。
五、至就原告請求返還被告等人返還不當得利有無理由及其數額之爭點，說明如下：
㈠按依不當得利之法則，請求返還不當得利，以無法律上之原
因而受有利益致他人受有損害為其要件，故請求返還之範圍，應以對方所受之利益為限。而無權占有他人土地，依社會通常觀念，可獲得相當於租金之利益，有最高法院61年台上字第1695號判例可考。從而，原告等人主張系爭10號建物無權占用其有所有之系爭土地，致其受有損害，依不當得利之法則，請求被告分別返還相當於租金之利益，即屬有據。
㈡又按土地法第105條準用同法第97條規定，建築基地之租金
，按申報地價年息10％為限，然此係指基地租金之最高限額，仍須參酌基地之位置、工商繁榮程度、承租人利用基地之經濟價值及所受之利益，並與鄰地租金比較以為決定，非必達申報總地價年息之10％（最高法院46年臺上字第855號、68年臺上字第3071號判例意旨參照）。查被告等人以系爭地上物占用之附圖所示編號500-1（A）部分土地，位於被告等人所有之系爭501地號土地外側，緊鄰新北市○○區○○路之大路，此經本院勘驗屬實，並有地籍圖及現場照片可稽（見本院卷第9、67頁及前述四、㈤、⒉所述），而龍門路一帶距系爭土地40公尺處有62、262號等公車站牌，50公尺內有統一超商等3家便利商店，鄰近尚有檳榔攤、藥局、餐廳及機車行，此有前述勘驗筆錄及現場照片可稽，生活機能尚非不便，被告辯稱係於103年9月1日起始出租他人使用，此前並未使用等語，並提出租賃契約在卷（見本院卷第163至164頁），原告亦未能證明被告自占用系爭地上物坐落土地起始即供營業使用等一切情狀，應認本件以按系爭土地申報總價額年息7％計算相當於租金之不當得利為適當。因此原告主張以被告於起訴後出租金額每月1萬5,000元、被告抗辯應以應按系爭土地申報總價額年息2％，計算相當於租金之不當得利，均有未洽，附此說明。
㈢又查原告等人與他人共有之系爭土地地目為旱，係於104年
1月16日始自同段500地號土地分割而來，已如前述（見前述二），上開500地號土地於98年間之公告地價為每平方公尺3萬0,290元、99年至103年間之公告地價均為每平方公尺2萬3,300元，有新北市政府不動產買賣交易服務網資料可稽（見本院卷第127至128頁），而因土地所有權人未於公告期間申報地價，故以公告地價80％為其申報地價，此為平均地權條例第16條所明定，則上開500地號土地於98年間之申報地價為每平方公尺2萬4,232元（計算式：30,290元×80％＝24,232元）、99年至103年間之申報地價為每平方公尺1萬8,640元（計算式：23,300元×80％＝18,640元），因原告起訴請求起訴前5年內之不當得利，是依原告主張計算起訴前5年之不當得利金額，並參酌民法第821條規定，各共有人固得為共有人全體之利益，就共有物之全部，為回復共有物之請求。惟請求返還不當得利，並無該條規定之適用，請求返還不當得利，而其給付可分者，各共有人僅得按其應有部分，請求給付（司法院院字第1950號解釋、最高法院88年度台上字第1341號、94年度台上字第668號判決意旨參照），計算各該原告所得請求金額如下：
⒈林俊昇部分：
林俊昇係於94年4月13日取得系爭土地應有部分1291/5162，被告以系爭地上物占用系爭土地之面積為18.8平方公尺，並係於103年8月11日起訴（見本院卷第3頁），依98年（共計143日）、99年至103年之申報地價計算，所得請求自起訴日起回溯5年之不當得利數額合計為3萬1,413元｛計算式：
【（98年8月11日至98年12月31日即143/365年×占用面積
18.8平方公尺×申報地價24,232元）＋（99年至102年共4年×占用面積18.8平方公尺×申報地價18,640元）＋（103年1月1日至8月11日即223/365年×占用面積18.8平方公尺×申報地價18,640）】×7％×林俊昇應有部分1291/5162＝31,413，小數點以下四捨五入（以下同）｝。
⒉林春銘部分：因林春銘係於94年5月10日取得與林俊昇相同
之系爭土地應有部分，故其計算所得請求自起訴日起回溯5年之不當得利算式可參林俊昇部分之說明，爰不贅述，其數額亦為3萬1,413元。
⒊吳慶玲部分：因吳慶玲部分係於103年4月22日始以贈與為
原因登記取得系爭土地應有部分645/2581，是其所得請求自起訴日起回溯至其取得所有權為止之不當得利數額合計為1,881元（計算式：103年4月22日至同年8月11日即112/365年×占用面積18.8平方公尺×103年申報地價18,640元×7％×吳慶玲應有部分645/2581＝1,881）。
㈣又本件起訴狀繕本係於103年10月2日始生送達於被告之效
力，有送達證書可稽（見本院卷第19至20頁），系爭土地於
103年間每平方公尺之申報地價為18,640元，已如前述，是原告併請求被告給付自起訴狀繕本送達翌日即103年10月3日起至返還占用之系爭地上物坐落之土地之日止，按月給付林俊昇、林春銘及吳慶玲相當於租金之不當得利各511元（林俊昇及林春銘之計算式：被告占用面積18.8平方公尺×10
3年申報地價18,640元×7％×應有部分1291/5162×1/12＝511；吳慶玲之計算式：被告占用面積18.8平方公尺×10
3年申報地價18,640元×7％×應有部分645/2581×1/12＝
511），為有理由，均應予准許。
六、綜上所述，原告為系爭土地共有人，其依民法第767條第1項前段、第821條但書之規定，請求被告應將如附圖所示編號500-1（A）部分所示之系爭地上物拆除並返還占用土地予原告及其他全體共有人；另依不當得利法律關係，請求被告應依序給付林俊昇、林春銘及吳慶玲3萬1,413元、3萬1,413元及1,881元，及均自起訴狀繕本送達翌日即103年10月3日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，暨自103年10月3日起至返還前項所示土地之日止，按月給付林俊昇、林春銘及吳慶玲各511元部分，為有理由，應予准許；至原告逾前開範圍之請求，則無理由，不應准許。
七、兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分，於法尚無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之；至原告敗訴部分，因該部分之訴業經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所提出之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本建原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1項前段，第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國104年7月28日
民事第二庭法官蕭胤瑮以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀，上訴臺灣高等法院（應按他造人數提出繕本）。
中華民國104年7月28日
書記官林怡秀