裁判字號：臺灣高等法院91年上更(一)字第428號刑事判決
裁判日期：民國91年07月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十一年度上更(一)字第四二八號
上訴人甲○○即被告右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院八十八年度訴字第七六０號，中華民國八十八年七月十三日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十八年度偵字第八二四七號），提起上訴，本院判決後，經最高法院發回，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○販賣第一級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑柒年陸月。
扣案之毒品海洛因壹包（淨重零點參陸公克）沒收銷燬。
事實
一、甲○○有多次違反麻醉藥品管理條例前科，並於民國八十六年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑六月，嗣經臺灣高等法院駁回上訴確定，於同年九月十一日易科罰金執行完畢。甲○○與乙○○均有施用第一級毒品海洛因之犯行（甲○○因施用第一、二級毒品經裁定觀察勒戒、及強制戒治），二人並曾合資購買海洛因，至八十八年四月一日上午十一時三十分許，乙○○在臺北縣板橋市○○○路○○○巷○○○弄○○號三樓住處為警查獲持有第一級毒品海洛因三包，並配合員警之誘捕行動，於當日中午十二時五十九分許及下午一時七分許，兩度撥打甲○○使用之0000000000號行動電話，佯稱欲以新台幣（下同）五千元之代價向甲○○購買第一級毒品海洛因，甲○○竟基於販賣海洛因圖利之犯意予以應允，約定於當日下午二時許在台北縣新莊市○○○路、八德街交口附近之鴻金寶商業大樓前交易，甲○○即在台北縣境內某不詳處所，將其原本供自行施用之海洛因乙包（淨重０．三六公克）塞入三五牌香菸之煙管內，至當日下午二時許，甲○○攜帶藏置於香菸內之海洛因前往上開約定地點欲販賣予乙○○時，尚未交付即在新莊市○○路○號前為警當場逮獲，並扣得其持有之上開該海洛因乙包。
二、案經臺北縣警察局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告甲○○，對其在前揭時地攜帶海洛因前往與乙○○會面時遭警查獲等事實，固均坦承不諱，惟矢口否認有販賣海洛因之犯行，辯稱其曾與乙○○合資向「大全」購買海洛因，案發當日乙○○在電話中表示欲向其還款，並詢問被告可否幫忙購買海洛因，其係因乙○○欲還款而前往，扣案之海洛因係其自行施用而隨身攜帶，並非欲交付與乙○○者等語。惟查：
（一）本件係因證人乙○○因持有毒品海洛因遭查獲後，為配合警方辦案要求，而以電話聯絡被告，向被告表示要購買海洛因五千元，並約定在前揭時地見面，被告在約定之時間、地點出現後，即為警查獲，並扣得一支藏有海洛因之三五牌香煙等事實，業據證人乙○○於警訊及偵查中證述綦詳（見偵查卷第九頁反面、第三十頁反面、第三十一頁反面）。證人即查獲本案之員警 黃勝裕 、 胡萬定 分別於偵查中及原審中亦到庭結證稱：本案先查獲乙○○， 蘇女 再主動配合提供上手甲○○，蘇女數度用行動電話打給甲○○，稱要買五千元海洛因，約在新莊交貨，員警到約定地點後看到甲○○便將之逮捕，當時他手上拿一包三五牌香煙，另夾一支香煙在手指上，沒點火，折斷被告手上那支煙後發現內有一塑膠袋包裝之海洛因等語綦詳（見偵查卷第五十二頁反面、原審卷第六十、九十六頁）。而被告所使用之0000000000號行動電話，於當日中午十二時五十九分許及下午一時七分許，曾兩度與乙○○通話，亦有臺北縣警察局八十八年五月五日北警刑二字第二六一六號函所附通話紀錄在卷可稽（原審卷第四十二至四十六頁）。又被告為警查獲時所扣得之三五牌香煙一支，煙管內藏白色粉末一包，該粉末經送法務部調查局檢驗結果，確係第一級毒品海洛因，淨重０．三六公克，有該局八十八年五月四日（00）000000000號鑑定通知書一紙在卷足憑（原審卷第五十五頁），此外復有被告遭查獲後之採證照片可參（偵查卷第十六頁）。綜上事證，已堪認被告確係將前開海洛因藏置於香菸內攜帶前往欲販賣與乙○○，否則如該海洛因係被告自行施用者，自應藏置於香菸盒內始合於常理，當無單獨將該支內藏海洛因之香菸另行夾在手指上之可能，其辯稱該海洛因係自行施用，並非欲販賣與乙○○乙節，顯屬卸飾之詞，不足採信。
（二）被告雖另辯稱係因乙○○要還積欠被告之三千元，始前往與之會面云云。然查證人乙○○於原審中則證稱：與被告聯絡主要目的是向被告拿錢等語（原審卷第三十四頁），與被告所為係乙○○向其清償債務之辯解完全相反，且與前開事證不符，被告此部分所辯亦無可採，而證人乙○○上開證言亦無非事後迴護被告之詞，不足採信。另查被告先於警訊時否認上開0000000000號行動電話為其使用之電話，亦否認有販賣第一級毒品海洛因予乙○○，且否認扣案內藏一包海洛因之三五牌香煙一支係其見到員警時所丟棄等事實（見偵查卷第十二頁背面至第十三頁）。嗣於偵查中除仍否認使用上開行動電話，及否認施用及販賣海洛因外，關於扣案之毒品海洛因則辯稱：為警查獲藏有海洛因之香煙係乙○○被查獲前五、六小時，在板橋路當面請伊去向綽號「大全」之人拿海洛因，當日中午綽號「大全」之人在新莊鴻金寶戲院前將含有海洛因之香煙給伊，之後乙○○便打伊電話，約定時間地點，伊僅單純幫忙乙○○云云（見偵查卷第五十三頁）。然查該0000000000號行動電話經臺北縣警察局於八十八年四月六日以北警刑二字第二四四四號函向遠傳電信股份有限公司查詢結果，該電話帳寄地址為新莊市○○路○○○巷○○○號三樓，而該址為被告及其女友 吳慧玲 承租同居處所，有員警黃勝裕製作之偵查報告卷可稽。證人乙○○於警訊及偵查中始終指證聯絡被告之行動電話號碼係0000000000號，並指稱綽號「大全」之人伊僅見過一、二次，非伊男友等語（見偵查卷第五十四頁），被告嗣於原審調查時始承認該行動電話由其使用，扣案藏有海洛因之香煙為其所有之事實（見原審卷第九頁反面、第十頁）。故被告在警訊及偵查中所為之上開辯解，亦顯屬畏罪卸飾之詞，均無可採信。
（三）綜上所述，本案事證明確，被告之犯行應堪認定。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第五項、第一項之販賣第一級毒品未遂罪。其持有海洛因之犯行為其販賣未遂之犯行所吸收，不另論罪。證人乙○○雖係經員警授意以電話聯繫被告購買海洛因，該次就乙○○而言，雖並無實際購買海洛因之真意，但被告既同意販售，自有販賣毒品之故意，且被告亦將扣案之海洛因藏於香菸內依約前往約定地點欲從事交易，應認被告已著手實施販賣毒品之行為，僅因乙○○係協助員警辦案，以求人贓俱獲，故形式上被告與乙○○縱已互為價金與交付海洛因之約定，但因員警埋伏在側伺機逮補被告，事實上不能真正完成買賣之行為，該次仍應認被告有販賣海洛因未遂之行為（最高法院八十五年三月十二日八十五年度第四次刑事庭會議決議參照），並依未遂犯之規定減輕其刑。被告於八十六年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑六月，嗣經本院駁回上訴確定，於同年九月十一日易科罰金執行完畢，有本院被告全國前案紀錄表在卷可徵，為累犯，惟因未遂犯僅屬得減輕其刑，而毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑及無期徒刑，依法不得加重，故不予加重其刑。
四、原判決對被告已連續販賣第一級毒品論科，固非無見，然查本案尚屬不能證明被告有連續販賣第一級毒品既遂之犯行（詳如後述），原判決遽認被告另有販賣第一級毒品既遂之連續犯行予以論科，自有不當，被告提起上訴，否認犯罪，雖無理由，然原判決既有可議，自屬無法維持，應由本院將原判決撤銷，另為適法之諭知。爰審酌被告有多次違反麻醉藝品管理條例前科，素行不佳，及此次係因警方之誘捕行動而起意販賣海洛因牟利，欲販賣之毒品數量尚屬微少，及被告犯罪後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示儆懲。扣案之海洛因乙包（淨重０．三六公克）係第一級毒品，並依法宣告沒收銷毀。至於被告所使用之0000000000號行動電話，係以 吳順憲 名義租用（偵查卷第四十二頁），並無法證明為被告所有，且本案係乙○○配合警方辦案而以電話聯絡被告佯稱購買毒品，難認該電話係被告販賣毒品之工具，況行動電話乃日常生活使用之物品，與本案之犯行亦無直接密切之關聯，自不得予以宣告沒收。
五、公訴意旨另以：被告甲○○基於意圖營利之概括犯意，自八十八年三月初某日起，連續在台北縣板橋市、新莊市等處，均以五千元之代價，先後三次販售第一級毒品海洛因與乙○○施用等情，因認被告另涉有毒品危害防制條例第四條第一項之連續販賣第一級毒品罪嫌。經查：
（一）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院在心證上無從為有罪之確信，自應為無罪之判決（參見最高法院七十六年度台上字第四九八六號判例意旨）。又共同被告不利於己之陳述，雖得採為其他共同被告犯罪之證據，惟此項不利之陳述，須無瑕疵可指，且就其他方面調查，又與事實相符者，始得採為其他共同被告犯罪事實之認定。換言之，在現行刑事訴訟法下，被告之自白，或共同被告不利於己之陳述，其證明力並非可任由法院依自由心證主義之原則，自由判斷，而受相當之限制，即尚須另有其他必要之補強證據，來補足其自白之證明力，始得採為斷罪資料。毒品危害防制條例第十七條規定犯該條例第四條第一項至第三項、第五條第一項至第三項、第六條第一項至第三項、第七條第一項至第三項、第八條第一項至第三項、第十條或第十一條第一項、第二項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。則施用、持有、販賣、或意圖販賣而持有毒品之人，如供出毒品之來源因而破獲者，既得邀減輕其刑之寬典，為擔保其所為不利於其他共同被告之陳述（毒品來自其他共同被告之陳述）之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能據以為論罪之依據。又所謂補強證據，則指除該自白或不利於己之陳述本身之外，其他足以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。
（二）訊據被告堅決否認有於前開時地販賣海洛因與乙○○之犯行，辯稱其僅曾與乙○○各出五千元合資向「大全」購買海洛因，並未販賣海洛因與乙○○等語。按公訴人認被告涉有前開罪嫌，無非係以證人乙○○之證言為唯一之論據；查證人乙○○於警訊及偵查中固然指稱曾向被告購買海洛因三次，每次均為五千元等語，然而其前後所稱之內容並非完全一致，其中證人乙○○在警訊中初次供稱：每次購買毒品時，被告都會叫其直接到新莊市○○○路、八德街附近，鴻金寶戲院前獲路口超市前交易等語（偵查卷第七頁反面），繼於警訊中又供稱：第一次向被告購買毒品是八十八年三月一日，就在其家中（板橋市○○○路處）交易，第二、三次分別在鴻金寶戲院前及八德街口統一超商前交易等語（偵查卷第九頁反面），於檢察官偵訊時又供稱：係自八十八年二月底開始向被告購買毒品等語（偵查卷第三十頁反面），之後證人乙○○在偵查中另供稱：是委託被告幫忙購買海洛因，前兩次在板橋家附近，後來約在新莊交付錢及毒品，只是單純委託被告買，不知被告有無賺錢等語（偵查卷第五十一頁反面、五十二頁），在原審中則又供稱：曾有一次拿錢給被告，被告拿海洛因，不記得在警訊及偵查中曾說向被告買海洛因，當時未看筆錄等語（原審卷第三十
四、三十五頁），故證人乙○○關於曾向被告購買海洛因部分之供述，前後內容均非一致，本身已非無瑕疵可指；另證人乙○○持有遭查扣之海洛因三包經鑑定結果雖均係海洛因（原審卷第六十九頁），然該三包海洛因僅能作為乙○○本身有持有及施用海洛因犯行之證明，並無法藉以證明該三包海洛因係向被告所購買，自亦不足資為乙○○前開供述之補強證據。本案證人乙○○雖曾指稱向被告購買三次海洛因，然而此部分除乙○○之指述外，經查並無任何補強證據足以證明明確與事實相符，揆諸前揭說明，乙○○之供述自不能資為不利於被告之犯罪證據，此部分自屬不能證明被告有販賣海洛因之犯行。惟因公訴人認此部分與前開有罪部分之販賣未遂犯行有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第四條第五項、第一項、第十八條第一項前段、刑法第十一條、第二十六條前段、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官吳國南到庭執行職務。
中華民國九十一年七月二十三日
臺灣高等法院刑事第二十三庭
審判長法官黃瑞華
法官雷雯華法官宋祺右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官蔡慧娟中華民國九十一年七月二十三日附錄：本判決論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第四條第五項、第一項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。