裁判字號：臺灣雲林地方法院99年易字第556號刑事判決
裁判日期：民國100年01月05日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣雲林地方法院刑事判決99年度易字第556號公訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告周智賢上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度毒偵字第1136號），本院判決如下：
主文周智賢施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。
犯罪事實
一、周智賢前㈠因施用毒品案件，經觀察、勒戒執行完畢，認無繼續施用毒品之傾向，於民國98年6月11日執行完畢釋放出所，並由臺灣雲林地方法院檢察署檢察官以98年度毒偵字第
204號為不起訴處分確定。㈡因過失致重傷案件，經本院以98年交簡字第3號判決判處有期徒刑6月確定，於98年12月
7日易科罰金執行完畢（構成累犯）。詎其猶不知悔改，復基於施用第二級毒品MDMA（俗稱搖頭丸，下稱MDMA）之犯意，於99年6月25日之某時許，在雲林縣虎尾鎮友人住處內，以吞食藥丸之方式，施用MDMA1次。嗣於99年6月29日下午
6時許，為警持臺灣臺中地方法院99年度聲搜字第2181號搜索票，至雲林縣○○鎮○○○街○○號搜索，得在場之周智賢同意後，在其所駕駛之車牌號碼0000-00號自用小客車內，扣得第三級毒品愷他命3包（毛重共計8.96公克，起訴書誤載為8.97公克），並經周智賢同意採集尿液，送驗後確呈毒品MDMA、MDA陽性反應，而悉上情。
二、案經臺中縣警察局清水分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定得為證據之情形，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明定。經查，本案臺中縣警察局清水分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲涉案毒品案件初步檢驗報告、勘察採證同意書、臺中縣警察局清水分局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表各1份，雖均屬被告周智賢以外之人於審判外之書面陳述，然經被告與檢察官同意作為證據使用，復經本院審酌該書面陳述作成時之情況，亦無不當或有何顯不可信之情形，依上規定，應認具有證據能力，得作為本件證據使用。
二、按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第
208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。惟由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力，此亦有最高法院96年度臺上字第2860號判決可資參照。是本案所採集被告之尿液，經臺中縣警察局清水分局依上開作業流程，送往詮昕科技股份有限公司（下稱詮昕公司）鑑定後，於99年7月19日出具之報告編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告，揆諸前揭說明，自屬「法律規定」得為證據者，具有證據能力。
貳、有罪部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告於偵審中均坦承不諱，而其於99年
6月29日下午6時許，為警持臺灣臺中地方法院99年度聲搜字第2181號搜索票，至雲林縣○○鎮○○○街○○號搜索，得在場被告同意後，在其所駕駛之車牌號碼0000-00號自用小客車內，扣得第三級毒品愷他命3包（毛重共計8.96公克），並經被告同意採集尿液，送往詮昕公司以氣相層析質譜儀GC/MS檢驗結果，確呈毒品MDMA、MDA陽性反應，此有臺中縣警察局清水分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲涉案毒品案件初步檢驗報告、勘察採證同意書、臺中縣警察局清水分局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表、詮昕公司99年7月19日濫用藥物尿液檢驗報告各1份在卷可憑（見偵卷字第6至9頁、第11頁、第12至14頁），足認被告前開自白與事證相符，應堪採信。再查，被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於98年6月11日釋放出所，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可參，被告於受觀察、勒戒處分執行完畢釋放後5年內，再犯本案毒品危害防制條例第10條第2項之罪，事證明確，被告犯行堪以認定。
二、論罪科刑之理由：查MDMA係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品。核被告之所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告因施用第二級毒品而持有第二級毒品之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。再被告前因過失致重傷案件，經本院以98年交簡字第3號判決判處有期徒刑6月確定，於98年12月7日易科罰金執行完畢，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。爰審酌被告前有施用毒品、過失致重傷等前科，此有前揭被告前案紀錄表在卷可參，素行尚可，且前因施用毒品，經觀察勒戒後，猶犯同罪行，可見無視毒品對於自身健康之戕害及國家對杜絕毒品犯罪之禁令，不思悔改，徹底袪除施用毒品之惡習，殊不可取，然考量被告施用毒品之犯行，本質上乃屬戕害自己身心健康之行為，尚未有嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益之情形，且犯後坦承犯行，態度良好，學歷為國中肄業、目前在風管工廠上班等一切情狀，量處如主文所示之刑。至公訴人雖對被告具體求處有期徒刑1年，惟經本院審酌上情，認稍嫌過重，併予敘明。
叁、不另為無罪之諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告基於施用第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命）之犯意，同時於99年6月29日回溯96小時內（即於99年6月25日）之某時許，在上開雲林縣虎尾鎮友人住處內，同時施用甲基安非他命1次，二罪有想像競合之關係，因認被告亦涉犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。其次，認定不利於被告之證據須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；被告否認犯罪所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定。有最高法院30年上字第816號、30年上字第1831號、76年臺上字第4986號著有判例可資參照。
三、公訴人認被告涉犯施用甲基安非他命之犯行，無非係以上開詮昕公司濫用藥物尿液檢驗報告，檢驗結果呈甲基安非他命陽性反應為其主要論據。訊據被告於偵審時，均堅詞否認有何施用甲基安非他命之犯行，並辯稱伊僅於99年6月25日曾施用搖頭丸（即MDMA）1次，未曾另有施用甲基安非他命之行為，且搖頭丸是藥丸，肉眼看不出來有沒有含甲基安非他命成分等語。經查：
㈠MDMA是一種結構類似安非他命之中樞神經興奮劑，非為化學
合成麻醉藥品，俗稱忘我、亞當、狂喜、快樂完、搖頭丸等。MDMA不會代謝成甲基安非他命，故服用後其尿液不致檢出甲基安非他命陽性反應，惟一般查獲之MDMA，其成分除含有MDMA外，亦常混合甲基安非他命等其他非法藥物，故服用後尿檢結果亦有同時檢出MDMA及甲基安非他命陽性反應之可能性。非法販賣之搖頭丸，內容成分組合多元，惟常含MDMA成分；服用摻有安非他命成分之搖頭丸（內含MDMA）或於短時間內先後分別服用含有安非他命及MDMA成分毒品後，採集施用者尿液檢體檢驗，均有可能呈現安非他命、MDMA及MDA陽性反應。有行政院衛生署管制藥品管理局92年5月13日管檢字第0920003687號函、96年4月2日管檢字第0960003393號函可資參考，是目前非法流通俗稱搖頭丸之藥錠，確實可能同時含有MDMA及甲基安非他命成分，上開驗尿報告，僅可認定被告有施用甲基安非他命之事實，不足證明被告係分別施用MDMA、甲基安非他命各1次。
㈡縱認被告係同時施用MDMA、甲基安非他命，亦無其他積極證
據足資證明被告於服用該MDMA藥丸時，確實知悉該藥丸除含有一般常見之MDMA成分外，亦含有其他毒品危害防制條例所列之毒品甲基安非他命成分，本諸罪疑唯輕原則，應認被告故意施用甲基安非他命1次部分，罪證尚有未足。
四、綜上，本院無從為被告施用甲基安非他命有罪之認定，本應就此部分為被告無罪之判決，然公訴意旨既認被告施用甲基安非他命部分與前開經本院論罪科刑之施用MDMA部分，有想像競合之裁判上一罪關係，自應不另為無罪之諭知，附此敘明。
本案經檢察官莊珂惠到庭執行職務。
中華民國100年1月5日
刑事第三庭審判長法官林輝煌
法官蕭雅毓法官陳雅琪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官顏錦清中華民國100年1月5日附錄法條：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。