裁判字號：臺灣雲林地方法院99年訴字第331號刑事判決
裁判日期：民國100年01月05日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣雲林地方法院刑事判決99年度訴字第331號公訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告林聖哲選任辯護人李建忠律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第2385號），本院判決如下：
主文林聖哲犯如附表一編號⒈至⒑所示之各罪，各處如附表一編號⒈至⒑所示之刑。應執行有期徒刑叁年陸月，未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹萬貳仟貳佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償，扣案如附表二編號⒈至⒌所示之物，均沒收。
事實
一、林聖哲明知第3級毒品愷他命（Ketamine，又稱K他命），係毒品危害防制條例所明定之第三級毒品，且依法不得販賣，竟基於意圖營利販賣第3級毒品愷他命以及轉讓第3級毒品愷他命之犯意，以其所有SONYERICSSON廠牌搭配門號0000000000號（門號申設人為 張再勝 ）、MOTOROLA廠牌搭配門號0000000000號（門號申設人為 張青溢 ）及LG廠牌搭配門號0000000000號（門號申設人為林聖哲）等3支行動電話作為其販賣毒品之聯絡工具，先後為下列行為：
㈠販賣愷他命與 陳玉芳 ⒈於99年4月20日1時40分、1時55分許，持用0000000000門
號行動電話與持用0000000000門號行動電話綽號「小麥」之陳玉芳聯絡，相約在雲林縣斗六市之觀月汽車旅館內，而於同日稍後在該處由林聖哲將價值新臺幣（下同）2,000元之愷他命販賣與陳玉芳，並以其之前積欠陳玉芳2萬元之借款中扣抵。
⒉於99年4月25日8時37分許，持用0000000000門號行動電話
與持用0000000000門號行動電話綽號「小麥」之陳玉芳聯絡，相約在雲林縣斗六市美樂迪KTV內，而於同日稍後在該處由林聖哲將價值2,000元之愷他命販賣與陳玉芳，並以其前所積欠陳玉芳之2萬元借款中扣抵。
㈡販賣愷他命與 陳書弘 ⒈於99年3月19日22時22分許，持用0000000000門號行動電話
與持用0000000000門號行動電話之陳書弘聯絡，相約在雲林縣斗六市觀月汽車旅館57號房內，而於同日稍後在該處以一手交錢，一手交貨之方式，將外觀類似搖頭丸之藥錠型態愷他命2顆販賣與陳書弘，並自陳書弘處得款1,200元。
⒉於99年3月26日22時27分、42分許，持用0000000000門號行
動電話與持用0000000000門號行動電話之陳書弘聯絡，相約在雲林縣斗六市嘉年華KTV205號包廂內，而於同日稍後在該處，將外觀類似搖頭丸之藥錠型態愷他命2顆販賣與陳書弘，並自陳書弘處得款1,000元，銀貨兩訖。
⒊於99年4月18日4時53分、5時21分、5時45分、58分許，
持用0000000000門號行動電話與持用0000000000門號行動電話之陳書弘聯絡，相約在雲林縣斗六市觀月汽車旅館57號房內，而於同日稍後在該處，由林聖哲交付外觀類似搖頭丸之藥錠型態愷他命2顆與陳書弘，陳書弘並支付1,200元之價金，完成交易。
⒋於99年4月24日0時5分、50分、1時11分、2時9分許，
持用0000000000門號行動電話與持用0000000000門號行動電話之陳書弘聯絡，相約在雲林縣斗六市觀月汽車旅館C38號房內，而於同日稍後在該處以一手交錢，一手交貨之方式，將外觀類似搖頭丸之藥錠型態愷他命2顆販賣與陳書弘，並自陳書弘處得款1,200元。
㈢販賣愷他命與 楊凱迪
於99年3月27日21時40分、22時13分、22時45分許，持用0000000000門號行動電話與持用0000000000門號行動電話之楊凱迪聯絡，相約雲林縣斗六市某7-11超商旁，而於同日稍後在該處以一手交錢，一手交貨之方式，將1公克之愷他命（售價700元）及外觀類似搖頭丸之藥錠型態愷他命1顆（售價500元）販賣與楊凱迪，並向楊凱迪收取1,200元。
㈣販賣愷他命與 張芳霖 ⒈於99年4月11日2時33分、43分、46分許，持用0000000000
門號行動電話與持用0000000000門號行動電話之張芳霖聯絡，相約在雲林縣斗六市御花園汽車旅館220號房內，而於同日稍後在該處以一手交錢，一手交貨之方式，將外觀類似搖頭丸之藥錠型態愷他命3顆販賣與張芳霖，並自張芳霖處得款1,800元。
⒉張芳霖及其女友先後於99年4月15日1時57分、2時15分、
16分持用0000000000門號行動電話與持用0000000000門號行動電話之林聖哲聯絡毒品交易位置，而於同日許稍後在雲林縣斗六市麥當勞後方某大樓門口，由張芳霖委託其女友下樓與林聖哲交易，林聖哲將外觀類似搖頭丸之藥錠型態愷他命
1顆交付與張芳霖之女友，並同時取得600元之價金。㈤轉讓愷他命與 黃日聰
於99年4月24日4時59分前之某時許，林聖哲與黃日聰相約在其斗六家門外之黃日聰車上，復基於轉讓第三級毒品愷他命之犯意，無償轉讓愷他命1包（數量不詳，未達淨重20公克）與黃日聰施用，復於同日4時59分林聖哲持用0000000000行動電話與黃日聰持用之門號0000000000號行動電話詢問黃日聰施用後之感覺如何。
嗣於99年4月29日經行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局第四二岸巡大隊持搜索票前往林聖哲雲林縣斗六巿林頭里榮譽路266巷10號住處執行搜索，並扣得附表二所示之物。林聖哲另於偵查中及本院審理中均自白前開犯行。
二、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局第四二岸巡大隊報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序部分（證據能力之認定）：
（一）按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。檢察官在偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上屬傳聞證據，惟刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人並須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。經查，陳玉芳、黃日聰、陳書弘、楊凱迪及張芳霖等人在檢察官面前之證述筆錄（見偵卷第41頁至第46頁、第53頁至第58頁、第87頁至第89頁、第99頁至第101頁、第112頁至第115頁），係檢察官令渠等以證人身分具結後所為之證述，有各該證人結文附卷可稽（見偵查卷第47頁、第59頁、第90頁、第102頁、第116頁）。被告及其辯護人均未提及檢察官在訊問時有不法取供之情形，亦未釋明上開證人之證述有何顯不可信之情況，依上開規定，該等證人在檢察官面前之證述筆錄，自得作為本案證據使用。
（二）按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至之4等4條規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該陳述作成時之情況，認為適當者，亦得作為證據，同法第159條之5第1項定有明文。經查，除上開證人在檢察官面前之證述筆錄外，本判決後開引用各該被告以外之人於審判外之陳述，原則上均不得作為證據使用，惟被告及辯護人在本院審理中均明示同意上開證據有證據能力（見本院卷第43頁反面、第157頁反面）。本院審酌上開證據製作時之情況，並無違法不當之情事，認為以之作為證據應屬適當，依前開規定，應認該等證據例外具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由：
（一）上開犯罪事實，業據被告於偵查中及本院審理時坦承不諱（見偵卷第60頁至第64頁、第118頁至第121頁，本院卷第9頁反面、第42頁反面、第157頁反面），核與證人陳玉芳、黃日聰、陳書弘、楊凱迪及張芳霖等人於檢察官面所為之證述情節相符。且有本院99年度聲監字第93、127、154號暨通訊監察譯文各1份在卷可稽（見本院卷第47頁至第95頁、警卷第40頁至第44頁、第64頁至第65頁）。
另自被告上開住處扣得白色結晶3包，經送鑑之結果，也證實其內均含有愷他命成分（驗餘淨重依序為4.0634公克、3.8786公克、3.8913公克，此行政院衛生署草屯療養院99年6月8日草療鑑字第0990500235號鑑定書1份附卷足參（見本院卷第96頁至第97頁），可據以證明被告確實將愷他命俟機販賣、轉讓他人之能力。復參以陳玉芳、黃日聰、陳書弘、楊凱迪及張芳霖等5人均有施用第三級毒品愷他命之習慣，此據其等在警詢中亦證實無誤（見警卷第27頁、第56頁、偵卷第80頁、第92頁及第104頁），可見上開證人均有施用愷他命之慣行，並有向被告購毒施用之需求。此外，另有被告持以供聯絡販賣第三級毒品及轉讓第三級毒品使用之0000000000之MOTOROLA廠牌行動電話、0000000000之SONYERICSSON行動電話、0000000000之LG廠牌行動電話共3支扣案可證。綜此，堪信陳玉芳、陳書弘、楊凱迪及張芳霖證述其等各向被告購買愷他命以及被告無償轉讓愷他命與黃日聰等情為真。
（二）按毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及人證、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定。經查，被告自承有施用愷他命毒品之慣行（見警卷第5頁），且其於99年4月29日為警查獲時所採集之尿液，經送驗結果呈「愷他命及去 甲基愷 他命陽性反應」，有正修科技大學超微量研究科技中心報告編號R00-0000-000尿液檢驗報告及雲林縣警察局刑警大隊委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單在卷可佐（見本院卷第122頁、第133頁），復自承為了己身施用毒品、學費、生活費及家裡開銷才販賣毒品（見本院卷第12頁、第13頁反面）。再者，被告對販賣愷他命與陳玉芳、陳書弘、楊凱迪、張芳霖之時間、地點均供承清楚、一致，態度自然。由此可見，被告因有施用毒品之需求，且家中經濟狀況不佳，工作所賺取之金錢不足供購買毒品施用、家用、學業及生活開銷，因此利用販入毒品後再賣出以賺取利差或藉此求得可以施用毒品及賺取生活費用，被告自白犯罪之動機、牟利之意圖各情均有實據，亦核與前述證據資料吻合，被告之自白當屬真實可信，其主觀上顯有販賣毒品以營利之意圖甚明。
（三）綜上所述，本案事證明確，被告涉犯販賣、轉讓第三級毒品愷他命等犯行，均堪認定，皆應依法論科。
三、論罪科刑之理由：（ㄧ）核被告就附表一編號⒈至⒐所示之所為，均係犯毒品危害
防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；就附表一編號⒑所示之所為，係犯同條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪。又被告各次販賣愷他命前，雖分別持有第三級毒品愷他命之行為，因被告持有第三級毒品之重量不明，依無罪推定原則，難認其各該持有愷他命之行為均合於毒品危害防制條例第11條第5項：「持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新台幣30萬元以下罰金。」之構成要件。另起訴書雖然載明被告販賣與陳書弘、楊凱迪、張芳霖等人搖頭丸為第二級毒品，復經檢察官更正為第二級毒品MDA（見本院卷第147頁反面），為查，陳書弘、楊凱迪、張芳霖3人均有施用愷他命毒品習慣，已如前述，是其等向被告所購買者應係毒品無疑，此從本案中陳書弘向被告購買4次、張芳霖購買2次亦可得印證。復稽之陳書弘、楊凱迪、張芳霖3人於99年
4月30日經警採集其等尿液送驗結果，除張芳霖、陳書弘
2人之驗尿報告分別呈「愷他命、去甲基愷他命陽性反應」、「去甲基愷他命陽性反應」外，其3人有關「MDMA及
MDA」項目之檢驗均呈陰性反應，此有正修科技大學超微量研究科技中心報告編號R00-0000-000、008、009號尿液檢驗報告及雲林縣警察局刑警大隊委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單各1紙可稽（本院卷第123頁至第12
5頁、第134頁至第136頁），且被告亦自承有施用搖頭丸及愷他命，惟徵諸其前開驗尿報告亦呈現「MDMA及MDA陰性反應」。再參諸內政部警政署刑事警察局99年9月9日刑鑑字第0990124653號函示略以：「......實務上，送驗單位經常將藥錠型態證物於公文上敘明為搖頭丸，常見藥錠型態檢出之成分有除含MDMA成分外，另有案例檢出含有二級毒品甲基安非他命、二級毒品3,4-亞甲基雙氧安非他命成分及三級毒品愷他命（又稱K他命）、三級毒品對-甲氧基甲基安非他命、三級毒品4-溴-2,5-二甲氧基苯基乙基胺等他種毒品成分，或僅檢出其中1種或多種成分，甚或非毒品成分如檢出對氯安非他命（未列管）及咖啡因之可能。」，有上開函文在卷可參（見本院卷第127頁），是依實務鑑定結果疑似搖頭丸之藥錠並非全然均含有第二級毒品成分，亦含有第三級毒品成分之可能，因被告販賣與陳書弘、楊凱迪、張芳霖等人之疑似搖頭丸之藥錠並未扣案，致無從鑑定其所含毒品成分為何，故被告所販賣之藥錠型態搖頭丸，其成分是否即為第二級毒品，要非無疑，是基於罪疑惟輕之原則，本院認被告販賣與陳書弘、楊凱迪、張芳霖3人者應為第三級毒品愷他命，公訴人認係第二級毒品，容有誤會，惟起訴之基本事實相同，本院仍得依法審理，並依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。再被告轉讓第三級毒品愷他命與黃日聰之數量，並無證據證明已達於於98年11月20日行政院依同條例第8條第6項所頒訂之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第3款所定之淨重20公克以上之規定，自無依該項規定加重被告其刑之適用，併此敘明。
（二）按所謂「集合犯」，係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言。故是否為集合犯之判斷，客觀上應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等；主觀上則視其反覆實施之行為是否出於行為人之單一犯意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷之。稽以行為人販賣毒品之原因，不一而足，其多次販賣毒品之行為，未必皆出於行為人之1個犯意決定；且觀諸毒品危害防制條例第4條販賣毒品罪之構成要件文義，實無從憑以認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行。再者，修正後刑法業刪除連續犯之規定，多次販賣毒品之犯行，依社會通念，修法後應認為數罪之評價，始符刑罰公平原則。從而，販賣毒品罪，難認係集合犯（最高法院97年度台上字第1933號、第1400號、第1060號判決要旨參照）。又被告並非一開始即預定販賣愷他命之次數、數量及對象，依前開說明，難以集合犯論處。被告所犯上開9次販賣第三級毒品罪、1次轉讓第三級毒品罪，犯意均屬各別，行為互殊，皆應予分論併罰。公訴意旨及被告之辯護人均認被告所為各次販賣第三級毒品罪，應依集合犯論處一罪，容有誤會。
（三）又按修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第
4條至第8條之罪於偵查中及審判中均自白，減輕其刑」，其立法目的在於使製造、販賣、運輸、轉讓毒品案件之刑事訴訟程序能儘早確定，鼓勵被告自白認罪，開啟其自新之路，並採行寬厚之刑事政策，擴大適用範圍，除於第
1項規定供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑外，並增列第2項於偵查及審判中自白者，減輕其刑之規定，以鼓勵毒販自白認罪，本條項之規定，既為於偵查中及審判中均自白，而非於偵查中及審判中之每次陳述均自白，則被告在偵查中歷次陳述只要曾經自白（一次以上），且在審判中歷次陳述亦曾經自白（一次以上），解釋上即符合該條項之規定。再參酌貪污治罪條例第8條第2項規定在偵查中自白，亦認為只要被告在警詢（或調查局詢問）中，或在檢察官訊問中，曾經有一次自白，即可依該條項減輕其刑，並不以在檢、警、調之歷次詢問中，全部自白為必要（最高法院98年度臺上字第7231號判決可參）。查被告於偵查及審判中均已自白上開販賣第三級毒品（其於審判中所自白者雖係較重之販賣第二級毒品罪，仍可認定亦包含屬同一基礎事實之販賣第三級毒品罪）、轉讓第三級毒品等犯行（見偵卷第60頁至第64頁、第118頁至第121頁，本院卷第9頁反面、第42頁反面、第157頁反面），就其所犯前開各罪（即附表一編號⒈至⒑所示），均適用毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
（四）另販賣第三級毒品罪之法定刑為「5年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金」。然同為販賣第三級毒品者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪所規定之法定最低本刑卻同為「5年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金」，顯有違「罰當其罪」之原則。而法院為避免刑罰過於嚴苛，於情輕法重之情況下，應合目的性裁量而有適用刑法第59條酌量減輕被告刑度之義務。又適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議參照）。本院考量：①被告在本案之前，未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第7頁），可見被告秉性非惡。②其為本案犯行時，年紀尚輕，年僅20歲，且其父罹有肝硬化併肝性腦病變、食道靜脈曲張破裂出血等症狀（見本院卷第168頁），亟需醫藥費，家中經濟狀況不佳，亦要半工半讀，而自身染上毒癮，方鋌而走險販賣毒品。嗣於偵、審中均坦承犯行，頗具悔意。③其販賣愷他命之對象限於陳玉芳、陳書弘、楊凱迪、張芳霖4人，而其等本來就有施用第三級毒品習慣，且販賣愷他命之數量及所得非鉅（合計12,200元），其惡性與大量或長期販毒者迥異，犯罪情節顯然較輕，較諸大量販賣毒品與不特定多數人施用，藉以牟取暴利之情並不相同，危害社會之程度亦有差別，犯罪所生之危害非重。④被告於99年4月29日首次警詢時旋供出毒品來源為綽號「寶哥」之人，及其特徵，復於99年5月24日在本院訊問中提供「寶哥」之門號，供警方追查，惟此人已由臺灣桃園地方法院檢察署以99年度偵字第12871號偵辦中，尚非因被告之供述而查獲，此有被告99年4月29日警詢筆錄、本院99年5月24日之訊問筆錄及行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局第四二岸巡大隊99年7月1日中四二字第0990032547號函暨職務報告書及臺灣桃園地方法院檢察署99年10月4日桃檢朝敬12871字第84106號函在卷可參（見警卷第5頁、本院卷第13頁、第102頁至第
108頁、第110-1頁），就此被告雖未符毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑之規定，但仍可信被告已盡全力供出上手。而被告就附表ㄧ編號⒈至⒐所示之販賣第三級毒品罪，均可依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，惟依上各情可認被告之犯罪情狀足堪憫恕，縱科以減輕後之法定最輕本刑，尚屬情輕法重，且難認符合罪刑相當原則及比例原則，而在客觀上足以引起一般人之同情，爰依刑法第59條之規定，就被告所犯附表一編號⒈至⒐所示之販賣第三級毒品罪，均酌減其刑，並遞減之。
（五）按「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依下列各款定其應執行者：五宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」刑法第51條第5款定有明文。又法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限。前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限。後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束，最高法院著有94年度台非字第21號裁判要旨足供參考。從而，數罪併罰在定其應執行之刑之際，自應再為應執行之刑之決定，亦屬一種特別的量刑過程，其考量結果，並非單純表示一種數罪刑度之總和而已，而是再次對於同一行為人責任之檢視。相較刑法第57條所定科刑時應審酌之事項，此項規定係對一般犯罪行為之裁量而言。而合併刑之宣告，則屬一種對犯罪人本身及所犯之各種犯罪之綜合判斷。申言之，定執行刑之宣告，並非在法定範圍之內自由裁定，應注意行為人從其犯數罪所反映的人格特性，及考量刑法目的相關刑事政策，妥為宣告。而刑法的功能中，除一般預防及特別預防之外，更重要者，乃行為人再社會化及具體的社會保護作用，否則加諸過度之刑罰於被告，徒僅造成責任報應，去實現一個未知、抽象的正義。因此，是否為被告長期性監禁宣告的同時，應一併考量被告犯案情節對社會之衝擊，並注意此舉是否造成被告更生絕望之心理反應，使得被告之人格遭受完全性地抹滅。換言之，必須考量刑罰手段之相當性，儘量選擇能使受刑人復歸社會生活之刑罰方法。法官無法以所謂「治亂世用重典」之理由，加重刑罰以圖遏止歪風，不能過度強調所謂一般預防刑罰目的。實則，就人性尊嚴及人權的思想而言，任何一個人均非他人的工具，以加重被告的刑罰作為達到阻嚇其他人犯罪的手段，被告已淪為教化社會大眾的工具，喪失了作為一個人主體性，這均與我國刑事政策之立法有違。此應為最高法院所揭示「內部界限」之內涵。而本院考量前述種種情狀（包括前述酌減之事由），並參酌被告高中肄業，教育程度不高，因交友不慎，染上毒癮，未能正視販賣、轉讓毒品所帶來之危害以致觸犯上開各罪，流毒他人，暨其犯罪之動機、目的、手段以及目前在花鳥山日式創意料理館擔任廚工乙職（見本院卷第171頁），有正當工作及固定收入等一切情狀，分別量處如主文所示之宣告刑。另考量被告現年21歲，過重之應執行刑，其效用可能隨著長期刑之執行，等比例地大幅下跌，效用甚低，對被告之教化效果亦不佳，尚且加重國家財政無益負擔，為此考量其人格特質及復歸社會之可能，爰定其應執行之刑為如主文所示，以兼顧對於被告之警示及更生，並期許被告能繼續完成學業。
（六）沒收部分：⒈按毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性
、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等行為，分別定其處罰。至施用及持有未達一定數量之第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品、持有第三、四級毒品達一定數量以上始科以刑罰。惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用及持有未達一定數量之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院96年度台上字第7268號、96年度台上字第6581號、96年度台上字第6867號判決要旨參照）。據上，本件扣案之愷他命3包，合計驗餘凈重為11.8333公克，揆諸上開說明，應依刑法第38條第1項第1款之規定，宣告沒收。而 上開愷 他命3包，並無證據證明被告於最後一次販賣行為前業已持有，爰於最後一次販賣毒品愷他命犯行之罪刑即附表一編號⒉之犯行項下諭知沒收。
⒉又包裝上開毒品愷他命之外包裝袋3個，可以防止毒品裸
露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶以販賣，係供販賣毒品所用之物，均依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之（該等包裝袋既已扣案，即無不能沒收之問題，爰不另為「如一部或全部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」之諭知）。
⒊被告如事實欄一㈠至㈣部分（即如附表一編號⒈至⒐所示
），其販賣愷他命之所得依序為2,000元、2,000元、1,
200元、1,000元、1,200元、1,200元、1,200元、1,
800元及600元，合計12,200元，雖均未扣案，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於各該主文項下，宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
⒋扣案之SONYERICSSON廠牌行動電話（含搭配0000000000
號晶片卡1枚）、MOTOROLA廠牌行動電話（含搭配門號0000000000號晶片卡1枚）及LG廠牌行動電話（含搭配門號0000000000號晶片卡1枚）各1支，均為被告所有，其中除門號0000000000號晶片卡1枚為林聖哲所申設外，其餘門號0000000000、0000000000晶片卡各1枚雖分別係以張青溢、張再勝之名義申設，有各該資料查詢單在卷可考（見本院卷第22頁至第26頁），但被告供承該晶片卡均已歸其所有，無庸返還（見本院卷第159頁反面），自屬被告所有，均係供本案販賣愷他命聯絡之用，此業據被告供述明確（見本院卷第161頁反面），且有前開通訊監察譯文可佐，足認上開之物確均屬供其販賣毒品之工具，各應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於各該主文項下宣告沒收之（又該等手機既已扣案，適用毒品危害防制條例第19條第1項部分即無不能沒收之問題，爰不另為「如一部或全部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」之諭知）。至於被告僅持用其0000000000門號詢問黃日聰施用愷他命後之感受如何，復無其他證據證明被告有持該門號就轉讓愷他命之時間、地點、數量等犯罪細節與黃日聰聯絡，難認被告有以此門號供轉讓愷他命犯行所用，附此敘明。
⒌至於被告其餘扣案之愷他命施用工具1組、帳冊1本，雖
為被告所有，但無證據證明均與本件販賣、轉讓毒品有關，故均不予宣告沒收。
四、應適用之法律：
（一）刑事訴訟法第299條第1項、第300條。
（二）毒品危害防制條例第4條第3項、第8條第3項、第17條第2項、第19條第1項。
（三）刑法第11條前段、第59條、第38條第1項第1款、第51條第5款、第9款，判決如主文。
五、本案經檢察官陳宜君到庭執行職務。中華民國100年1月5日
刑事第二庭審判長法官陳定國
法官温文昌法官周欣怡以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官林惠鳳中華民國100年1月5日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
┌─────────────────────────────────────┐│附表一：被告林聖哲宣告刑一覽表│├──┬─────┬───┬──────┬─────────────────┤│編號│犯罪事實│買受人│所犯罪名│宣告刑之內容│├──┼─────┼───┼──────┼─────────────────┤│⒈│犯罪事實欄│陳玉芳│毒品危害防制│處有期徒刑貳年。扣案如附表二編號⒊│││一、㈠⒈部││條例第4條第│所示之物沒收。未扣案之販賣毒品所得│││分（即起訴││3項販賣第三│新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能│││書犯罪事實││級毒品罪│沒收時，以其財產抵償。│││欄ㄧ、㈠部││││││分）││││├──┼─────┤├──────┼─────────────────┤│⒉│犯罪事實欄││毒品危害防制│處有期徒刑貳年。扣案如附表二編號⒈│││一、㈠⒉部││條例第4條第│至⒊所示之物均沒收。未扣案之販賣毒│││分（即起訴││3項販賣第三│品所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一│││書犯罪事實││級毒品罪│部不能沒收時，以其財產抵償。│││欄ㄧ、㈡部││││││分）││││├──┼─────┼───┼──────┼─────────────────┤│⒊│犯罪事實欄│陳書弘│毒品危害防制│處有期徒刑壹年柒月。扣案如附表二編│││一、㈡⒈部││條例第4條第│號⒌所示之物沒收。未扣案之販賣毒品│││分（即起訴││3項販賣第三│所得新臺幣壹仟貳佰元沒收，如全部或│││書犯罪事實││級毒品罪│一部不能沒收時，以其財產抵償。│││欄ㄧ、㈤部││││││分）││││││││││├──┼─────┤├──────┼─────────────────┤│⒋│犯罪事實欄││毒品危害防制│處有期徒刑壹年陸月。扣案如附表二編│││一、㈡⒉部││條例第4條第│號⒋所示之物沒收。未扣案之販賣毒品│││分（即起訴││3項販賣第三│所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部│││書犯罪事實││級毒品罪│不能沒收時，以其財產抵償。│││欄ㄧ、㈣部││││││分）││││├──┼─────┤├──────┼─────────────────┤│⒌│犯罪事實欄││毒品危害防制│處有期徒刑壹年柒月。扣案如附表二編│││一、㈡⒊部││條例第4條第│號⒊所示之物沒收。未扣案之販賣毒品│││分（即起訴││3項販賣第三│所得新臺幣壹仟貳佰元沒收，如全部或│││書犯罪事實││級毒品罪│一部不能沒收時，以其財產抵償。│││欄ㄧ、㈥部││││││分）││││││││││├──┼─────┤├──────┼─────────────────┤│⒍│犯罪事實欄││毒品危害防制│處有期徒刑壹年柒月。扣案如附表二編│││一、㈡⒋部││條例第4條第│號⒊所示之物沒收。未扣案之販賣毒品│││分（即起訴││3項販賣第三│所得新臺幣壹仟貳佰元沒收，如全部或│││書犯罪事實││級毒品罪│一部不能沒收時，以其財產抵償。│││欄ㄧ、㈦部││││││分）││││├──┼─────┼───┼──────┼─────────────────┤│⒎│犯罪事實欄│楊凱迪│毒品危害防制│處有期徒刑壹年柒月。扣案如附表二編│││一、㈢部分││條例第4條第│號⒋所示之物沒收。未扣案之販賣毒品│││（即起訴書││3項販賣第三│所得新臺幣壹仟貳佰元沒收，如全部或│││犯罪事實欄││級毒品罪│一部不能沒收時，以其財產抵償。│││ㄧ、㈧部分││││││）││││├──┼─────┼───┼──────┼─────────────────┤│⒏│犯罪事實欄│張芳霖│毒品危害防制│處有期徒刑壹年捌月。扣案如附表二編│││一、㈣⒈部││條例第4條第│號⒋所示之物沒收。未扣案之販賣毒品│││分（即起訴││3項販賣第三│所得新臺幣壹仟捌佰元沒收，如全部或│││書犯罪事實││級毒品罪│一部不能沒收時，以其財產抵償。│││欄ㄧ、㈨部││││││分）││││││││││├──┼─────┤├──────┼─────────────────┤│⒐│犯罪事實欄││毒品危害防制│處有期徒刑壹年伍月。扣案如附表二編│││一、㈣⒉部││條例第4條第│號⒋所示之物沒收。未扣案之販賣毒品│││分（即起訴││3項販賣第三│所得新臺幣陸佰元沒收，如全部或一部│││書犯罪事實││級毒品罪│不能沒收時，以其財產抵償。│││欄ㄧ、㈩部││││││分）││││├──┼─────┼───┼──────┼─────────────────┤│⒑│犯罪事實欄│黃日聰│毒品危害防制│處有期徒刑肆月。│││一、㈤部分││條例第8條第││││（即起訴書││3項轉讓第三││││犯罪事實欄││級毒品罪││││ㄧ、㈢部分││││││）││││└──┴─────┴───┴──────┴─────────────────┘附表二：在被告林聖哲雲林縣斗六巿林頭里榮譽路266巷10號住
處內扣得之物┌──┬─────────────┬───┬────────────────┐│編號│扣案物名稱│數量│備註││││││├──┼─────────────┼───┼────────────────┤│⒈│愷他命│3包│⑴白色結晶3包，送驗數量依序為4.│││││0653公克、3.8805公克、3.8925│││││公克，驗餘淨重分別為4.0634公克│││││、3.8786公克、3.8913公克，均檢│││││出愷他命，參行政院衛生署草屯療│││││養院99年6月8日草療鑑字第0990│││││500235號鑑定書（見本院卷第96頁│││││至第97頁）。│││││⑵合計驗餘凈重為11.8333公克，均│││││屬違禁物，依刑法第38條第1項第│││││1款沒收。│├──┼─────────────┼───┼────────────────┤│⒉│包裝上開愷他命之外包裝│3個│⑴可以防止毒品裸露、逸出及潮濕之│││││功用，並便於攜帶以販賣，係供被│││││告販賣毒品所用之物。│││││⑵依毒品危害防制條例第19條第1項│││││沒收。│├──┼─────────────┼───┼────────────────┤│⒊│SONYERICSSON廠牌行動電話│1支│⑴為被告所有，供其聯絡販賣毒品所│││（含搭配門號0000000000晶片││用之物。│││卡1枚）││⑵依毒品危害防制條例第19條第1項│││││沒收。│├──┼─────────────┼───┼────────────────┤│⒋│MOTOROLA廠牌行動電話（含搭│1支│⑴為被告所有，供其聯絡販賣毒品所│││配門號0000000000晶片卡1枚││用之物。│││）││⑵依毒品危害防制條例第19條第1項│││││沒收。│├──┼─────────────┼───┼────────────────┤│⒌│LG廠牌行動電話（含搭配門號│1支│⑴為被告所有，供其聯絡販賣毒品所│││0000000000晶片卡1枚）││用之物。│││││⑵依毒品危害防制條例第19條第1項│││││沒收。│├──┼─────────────┼───┼────────────────┤│⒍│愷他命吸食工具│1組│與本案無關。││││││├──┼─────────────┼───┼────────────────┤│⒎│帳冊│1本│與本案無關。││││││└──┴─────────────┴───┴────────────────┘