裁判字號：臺灣高等法院106年上訴字第53號刑事判決
裁判日期：民國106年01月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決106年度上訴字第53號上訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告胡美英上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院105年度訴字第333號，中華民國105年11月23日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署105年度毒偵字第1147號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回臺灣新竹地方法院。
理由
一、原審判決意旨：
(一)胡美英前因觀察勒戒處分執行完畢釋放後5年內，再犯施用毒品案件，並經法院判處罪刑確定後，仍分別為下列犯行：(一)基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國105年3月31日下午5時20分為警採尿回溯26小時內某時許，在臺灣地區不詳地點，以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次。(二)復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105年3月29日晚間9時許，在其位於新竹縣○○鄉○○路○○○號住處內，以將甲基安非他命置於玻璃球吸食器內燒烤後吸取煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。
(二)本件經檢察官與被告及其辯護人於審判外達成協商之合意，且被告已認罪，其合意內容為：被告犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪，應受科刑範圍為有期徒刑7月；犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪，應受科刑範圍為有期徒刑3月，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日。復上開協商合意並無刑事訴訟法第455條之4第1項所列情形之一，檢察官聲請改依協商程序而為判決。
二、檢察官上訴意旨略以：本件檢察官與被告於原審審判外達成協商之合意內容為「被告就起訴書所載違反毒品危害防制條例第10條第1項之罪，願受有期徒刑7月之宣告；違反毒品危害防制條例第10條第2項之罪（上訴書誤植第1項，應予更正），願受有期徒刑4月」。然原審判決卻理由欄所記載合意內容及亦判處被告「胡美英施用第一級毒品，處有期徒刑7月。又施用第二級毒品，處有期徒刑3月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日」，顯與不符卷存之證據資料及檢察官與被告協商合意之內容，原審所為協商判決，自有違誤，爰依法提起上訴，請求撤銷原判決，另為適法判決。
三、按「除所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，案件經檢察官提起公訴或聲請簡易判決處刑，於第一審言詞辯論終結前或簡易判決處刑前，檢察官得於徵詢被害人之意見後，逕行或依被告或其代理人、辯護人之請求，經法院同意，就下列事項於審判外進行協商，經當事人雙方合意且被告認罪者，由檢察官聲請法院改依協商程序而為判決：一、被告願受科刑之範圍或願意接受緩刑之宣告」；又法院應於接受前條之聲請後10日內，訊問被告並告以所認罪名、法定刑及所喪失之權利，刑事訴訟法第455條之2第1項、刑事訴訟法第455條之3第1項分別明文規定。查本件檢察官於105年11月4日原審審理期間，以書面聲請原審法院同意與被告進行認罪協商程序，並請求對被告分別判處違反毒品危害防制條例第10條第1項之罪，願受有期徒刑7月之宣告；違反毒品危害防制條例第10條第2項之罪，願受有期徒刑4月，有臺灣新竹地方法院檢察署檢察官協商判決聲請書在卷可稽（見原審卷第38頁）。嗣原審於同日當庭訊問被告，並告以所犯罪名、檢察官聲請認罪協商之內容、成立協商所喪失之權利等事項，經被告同意檢察官認罪協商之聲請及前開量刑之請求（見原審卷第41頁），原審法院乃依協商程序，於105年11月23日為協商判決。
依上所述，本件協商程序，與刑事訴訟法第455條之2第1項之規定，固無不合。
四、惟按法院依刑事訴訟法第455條之4第2項前段規定，應於協商合意範圍內為判決，若未於協商合意範圍內為判決，依刑事訴訟法第455條之10第1項但書規定內容，檢察官或被告自可依法提出上訴，第二審法院認為上訴有理由者，應將原審判決撤銷，將案件發回第一審法院依判決前之程序更為審判，此觀刑事訴訟法第455條之4第2項前段及同法第455條之10第1項但書、第3項之規定自明。茲查，本件被告既於原審業與檢察官達成就被告違反毒品危害防制條例第10條第1項之罪，願受有期徒刑7月之宣告；違反毒品危害防制條例第10條第2項之罪，願受有期徒刑4月之協商合意，上開協商合意內容，並經原審法院於105年11月14日訊問程序，向檢察官、被告確認無訛而踐行上述協商程序，業如前述。然原審判決卻理由欄所記載合意內容及亦判處被告「胡美英施用第一級毒品，處有期徒刑7月。又施用第二級毒品，處有期徒刑3月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日」，其中就施用第二級毒品罪，有期徒刑刑度部分之宣告，顯與卷證資料不符，且未依檢察官與被告整體協商意思之刑度範圍而為判決，揆諸前開規定意旨，原審判決被告前開宣告刑部分，引用檢察官與被告及其辯護人於審判外達成協商之合意內容與其協商判決聲請書內容不符，且未依協商合意範圍判決之違誤。
五、綜上所述，本件原審經踐行協商程序而為判決，其程序固無不當，然原審判決既有上開可議，復未依刑事訴訟法第455條之4第2項規定，於協商合意範圍內為判決，檢察官因而依刑事訴訟法第455條之4第2項前段、第455條之10第1項但書規定，提起本件上訴，於法尚無不合，自應由本院將原判決予以撤銷，發回原審法院，更為適法之裁判。
六、據上論結，應依刑事訴訟法第455條之10第3項，判決如主文。
中華民國106年1月23日
刑事第四庭審判長法官陳筱珮
法官黃雅君法官陳德民以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官翁子婷中華民國106年1月23日