裁判字號：臺灣高等法院105年上易字第2667號刑事判決
裁判日期：民國106年01月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決105年度上易字第2667號上訴人即被告 黃建壽 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院105年度審易字第810號，中華民國105年9月26日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署105年度毒偵字第495號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
本件公訴不受理。
理由
一、公訴意旨略以：被告黃建壽前因施用第二級毒品案件，經依法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國88年7月6日釋放出所，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以88年度偵字第14253號為不起訴處分確定；又因施用第二級毒品案件，經依法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於90年3月29日釋放出所，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以90年度毒偵字第753號為不起訴處分確定。再因運輸第二級毒品案件，經最高法院判處有期徒刑十年、八年，定應執行有期徒刑十六年確定，於100年7月12日縮短刑期假釋出監付保護管束（期滿日105年8月27日）。詎其復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104年12月12日晚間8、9時許，在新北市三重區某友人住處，以飲用摻有甲基安非他命咖啡之方式，施用第二級毒品甲基安非他命。嗣於104年12月13日0時30分許，行經臺北市○○區○○路○○○號前時，因其身上散發濃厚愷他命氣味而為警盤檢查獲，始悉上情。因認被告所為，涉犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌云云。
二、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條第1項及第2項各定有處罰明文。故施用該毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。嗣因其程序過於繁雜，上揭條例於民國92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，將第20條、第23條之保安處分程序，單純區分為「初犯」、「五年內再犯」及「五年後再犯」三種；「初犯」者，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依上揭修正後之規定，限於「初犯」及「五年後再犯」二情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。又毒品危害防制條例第20條第3項規定：「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢後，五年後再犯第十條之罪者，適用本條前二項之規定。」從文義上解釋，已足以探求立法者係以五年作為特別處遇成效之觀察期間，且未限定三犯（或三犯以上）即無前揭規定之適用，倘被告於「五年後再犯」，並經依修正後新法規定再次觀察、勒戒或強制戒治，其第三次再度施用毒品之時間，復在第二次犯行經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，方又再犯，顯見前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之癮，為期自新及協助其斷除毒癮，對此五年後再犯者仍適用初犯之規定，而應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。從而，依該次修正後之規定，於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，均應先經觀察、勒戒或強制戒治程序；倘檢察官逕對被告起訴或聲請簡易判決處刑，起訴程序顯係違背規定，法院自應諭知不受理之判決，始稱適法（最高法院102年度台非字第421號、104年度台非字第101號裁判意旨參照）
三、經查：上訴人即被告黃建壽：㈠因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院裁定送觀察勒戒後，因無繼續施用毒品傾向，於88年7月6日釋放出所，而經臺灣臺北地方法院檢察署為88年度偵字第14253號不起訴處分確定；㈡再因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院裁定送觀察勒戒後，因無繼續施用毒品傾向，於90年3月29日釋放出所，而經臺灣臺北地方法院檢察署為90年度毒偵字第753號不起訴處分確定；㈢另因運輸第二級毒品案件，經最高法院判處有期徒刑十年、八年，定應執行有期徒刑十六年確定等情，有本院被告前案紀錄表可查。公訴意旨以被告本案於104年12月12日晚間8、9時許，在新北市三重區某友人住處，以飲用摻有甲基安非他命咖啡之方式，施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，距被告前開㈡之觀察勒戒執行完畢時點即90年3月29日，已逾五年，且其間並無再犯施用第一、二級毒品罪之情事，依首揭最高法院判決意旨，合於五年後再犯情形，檢察官原應先聲請法院裁定送被告觀察、勒戒，竟逕行起訴，其起訴程序自屬違背規定，應諭知不受理判決。原審不察，逕予論罪科刑，即有違誤，被告上訴執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷，改為諭知不受理之判決，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
303條第1款、第307條，判決如主文。中華民國106年1月23日
刑事第八庭審判長法官陳世宗
法官楊皓清法官周明鴻以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官謝雪紅中華民國106年1月23日