臺灣屏東地方法院108年度原訴字第16號刑事判決

裁判字號：臺灣屏東地方法院108年原訴字第16號刑事判決

裁判日期：民國108年09月12日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣屏東地方法院刑事判決108年度原訴字第16號公訴人臺灣屏東地方檢察署檢察官被告李安華指定辯護人本院公設辯護人張宏惠上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8年度偵字第3069號、108年度偵字第3161號），本院判決如下：
主文甲○○犯如附表所示之罪，共參罪，各處如附表「主文」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑玖年。沒收部分併執行之。
事實
一、甲○○明知海洛因及甲基安非他命分係毒品危害防制條例所列管之第一級毒品、第二級毒品，依法不得販賣，仍意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於如附表編號1、2所示之時間、地點，以該編號所示之價格及交易方式，同時販賣海洛因及甲基安非他命予羅 振川 2次；又意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於如附表編號3所示之時間、地點，以該編號所示之價格及交易方式，販賣甲基安非他命予 羅振川 1次。
二、嗣經警對羅振川持用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察，並另案拘提羅振川到案說明，發覺甲○○有涉犯如附表所示之情事，並於民國108年3月28日16時50分許持臺灣屏東地方檢察署（下稱屏東地檢）檢察官核發之拘票，在屏東縣○○鄉○○路○○○號前對甲○○執行拘提，而循線查悉上情。
三、案經屏東縣政府警察局移送屏東地檢檢察官偵查後起訴。理由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件檢察官、被告甲○○及其辯護人，於本院準備程序及審理中均已表示對於本判決後引具傳聞性質之證據均不爭執有證據能力（見本院卷第49、11
7頁），復據本院於審理之調查證據程序逐一提示並告以要旨，檢察官、被告及其辯護人均未爭執上開證據之證據能力，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院復斟酌該等證據，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。
二、本判決下列所引用其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告及其辯護人辨認、宣讀或告以要旨而為合法調查，自均得作為本判決之證據。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由：
㈠、上開犯行，業據被告甲○○於警詢、偵查、本院羈押訊問及本院審理中坦承不諱（見屏東縣政府警察局屏警刑偵三字第00000000000號卷《下稱警卷》第115至124頁，偵3069號卷第5至11頁，本院聲羈79號卷第29至33頁，本院卷第48、
118頁），核與證人即購毒者羅振川於警詢及偵查中之證述情節大致相符（見警卷第19至至44、71至85頁，偵3069號卷第45至47、51至55頁），並有本院107年聲監字第412號通訊監察書、通訊監察譯文等附卷可憑（見警卷第9至10、89至91頁），堪認被告之任意性自白與事實相符，堪信為真實。
㈡、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅以轉讓罪論處（最高法院100年度台上字第4683號判決意旨參照）。次按販賣毒品乃違法行為，交易雙方類皆以隱匿秘密之方式而為，且毒品無公定價格，每次購買價量，隨時可能依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述來源對象之可能性風險等因素之評估，因而異其標準，機動調整，非可一概而論。販賣毒品之利潤所得，除經坦承犯行或價量俱屬明確者外，本難查得實情，是以除非別有積極事證，足認係以同一價量委託代買、轉售或無償贈與，確未牟利以外，尚難執此遽認非法販賣毒品之證據尚有不足（最高法院97年度台上字第1012號、97年度台上字第3557號判決意旨參照）。查被告所為如附表所示各次販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命予羅振川之過程中，既有向羅振川收取金錢並交付毒品，則行為外觀上顯均具備販賣毒品犯行之構成要件，對被告而言應極具風險性，而被告與羅振川間無深刻交情或其他密切關係，足認有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定，依上開判決意旨，概可認被告係出於營利之意圖而為之，即屬販賣行為。
㈢、綜上所述，被告上開犯行均堪認定，均應予依法論科。
二、論罪科刑：
㈠、核被告就附表編號1至2所為，均係犯毒品危害防制條例第
4條第1、2項之販賣第一、二級毒品罪；被告就附表編號
3所為，係犯同條第2項之販賣第二級毒品罪。被告各次持有海洛因、甲基安非他命後進而販賣，被告各次持有之低度行為均應為其販賣之高度行為所吸收，俱不另論罪。而被告如附表編號1至2所示之犯行，均以一行為同時販賣第一級毒品及第二級毒品，係以一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定，從一重論以販賣第一級毒品罪。
㈡、刑之減輕事由：⒈毒品危害防制條例第17條第2項：
按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告於偵查及本院審理時，就附表所示之販賣第一、二級毒品犯行，均自白明確，已如前述。則就被告上開販賣第一、二級毒品犯行部分，均應依前開規定減輕其刑。
⒉刑法第59條：
按販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告於本案中如附表編號1至2所示之販賣第一級毒品海洛因之犯行為2次，交易對象僅有羅振川1人，其各次販賣海洛因之金額均為新臺幣（下同）3,000元，是其從中獲取之不法所得非鉅，亦可推知其本案販賣海洛因數量不多，就其販賣第一級毒品之情節，相對於長期大量販賣毒品予不特定多數人施用，藉以謀取暴利之情並不相同，被告上揭販賣第一級毒品犯行對社會治安及國民健康所生之危害尚屬有限，對照此罪最輕為無期徒刑之法定刑，縱依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕後，其最輕本刑猶為有期徒刑15年，是依被告整體犯罪情形，實有情輕法重之可堪憫恕之處，爰就被告如附表編號1至2所示之販賣第一級毒品犯行，均依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑，且因被告此部分犯行同時有上開2種減輕事由（即毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條），爰均依刑法第71條第2項、第70條規定，先依較少之數減輕後遞減之。
㈢、爰審酌被告明知國家對於查緝毒品相關犯罪禁令甚嚴，且一般施用者為圖購買毒品解癮，往往不惜耗費鉅資以致散盡家財，非但可能連累親友，甚或鋌而走險實施各類犯罪，對社會治安造成潛在風險非輕，則流毒所及，非僅多數人之生命、身體受其侵害，社會、國家之法益亦不能倖免，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，且被告前亦有施用毒品之犯行，此有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷第21至22頁），應深知施用毒品之害處，戒除毒癮之不易，一旦染上毒癮，不僅戕害個人身心健康，亦造成家人之痛苦，且深陷毒癮者可能為以金錢換取毒品進而為其他不法行為，造成社會治安敗壞之源頭，仍無視上情，販賣毒品予他人，形同由國家社會人民為其個人不法利益付出代價，所為殊值非難。並考量被告犯後承認犯行之犯後態度、被告販賣之毒品種類為海洛因及甲基安非他命、各次販賣毒品之價量為3,000元至6,000元不等、販賣毒品對象人數、動機、目的、手段；兼衡被告於本院審理中自述高職肄業之教育程度、從事服務業，已婚5子均未成年之生活狀況（見本院卷第121頁）等一切情狀，分別量處如附表「主文」欄所示之刑。復本於罪責相當性之要求，在外部性及內部性界限範圍內，綜合斟酌被告前揭犯罪行為之不法與罪責程度，及對其施以矯正之必要性，就其各自所犯數罪，分別定其應執行刑如主文所示。
三、沒收：
㈠、未扣案之門號0000000000號行動電話1支（含該門號SIM卡
1枚）係被告之朋友 潘育賢 所有、並由被告持用等情，業經被告自承無訛（見本院卷第121頁），又前揭行動電話均係被告於如附表所示犯行中持與羅振川聯絡之工具，自屬被告供前揭犯罪所用之物，不問屬於被告與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第2項但書，於被告所犯如附表所示之罪主文內，均併宣告沒收之，並依刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡、犯罪所得：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第
1項前段、第3項定有明文。查被告販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命予羅振川，取得如附表「交易時間、地點及方式」欄所示之價金，核均屬被告因販毒所得之財物，雖未扣案，仍應分別於其所犯各該罪刑項下，宣告沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額（即如附表「主文」欄所示）。
㈢、又現行刑法將沒收列為專章，並定性為獨立之法律效果（立法理由參照），故宣告多數沒收情形，並非數罪併罰，乃配合刪除第51條第9款，另增訂第40條之2第1項「宣告多數沒收者，併執行之」，從而針對沒收部分依法即無庸於應執行刑項下再予重複諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第55條、第59條、第51條第5款、第38條第2項、第
4項、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官廖維中提起公訴，檢察官陳君瑜到庭執行職務。
中華民國108年9月12日
刑事第三庭審判長法官鍾佩真
法官陳芸葶法官張瑞德以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國108年9月12日
書記官房柏均附錄本判決論罪科刑法條全文：
《毒品危害防制條例第4條》製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬───┬──────────────┬───────┬────────┬────────┐│編號│交易│交易時間、地點及方式│聯絡交易毒品之│主文│備註│││對象││通話時間│││├──┼───┼──────────────┼───────┼────────┼────────┤│1│羅振川│羅振川以其所持用門號00000000│107年7月20日│甲○○販賣第一級│即如起訴書犯罪事││││62號行動電話，於右揭時間，與│0時25分、同日│毒品，處有期徒刑│實欄一、（一）所││││甲○○所持用之門號0000000000│0時38分。│柒年玖月。未扣案│示部分。││││號行動電話聯絡，欲購買第一級││之販賣毒品所得新│││││毒品海洛因及第二級毒品甲基安││臺幣陸仟元及門號│││││非他命，2人約定在屏東縣00000000000000○○○鄉○○路○○號旁之巷子內見面，││三五號行動電話壹│││││於107年7月20日0時45分許，││支（含SIM卡壹枚│││││由甲○○交付第一級毒品海洛因││）均沒收，於全部│││││及第二級毒品甲基安非他命予羅││或一部不能沒收或│││││振川，羅振川則將價金6,000元││不宜執行沒收時，│││││（海洛因及甲基安非他命各3,00││追徵其價額。│││││0元）交付予甲○○，而完成交│││││││易。││││├──┼───┼──────────────┼───────┼────────┼────────┤│2│同上│羅振川以其所持用門號00000000│107年7月20日│甲○○販賣第一級│即如起訴書犯罪事││││62號行動電話，於右揭時間，與│11時21分、同日│毒品，處有期徒刑│實欄一、（二）所││││甲○○所持用之門號0000000000│12時40分。│柒年玖月。未扣案│示部分。││││號行動電話聯絡，欲購買第一級││之販賣毒品所得新│││││毒品海洛因及第二級毒品甲基安││臺幣陸仟元及門號│││││非他命，2人約定在屏東縣00000000000000○○○鄉○○路○○號旁之空地內見面，││三五號行動電話壹│││││於107年7月20日13時30分許，││支（含SIM卡壹枚│││││由甲○○交付第一級毒品海洛因││）均沒收，於全部│││││及第二級毒品甲基安非他命予羅││或一部不能沒收或│││││振川，羅振川則將價金6,000元││不宜執行沒收時，│││││（海洛因及甲基安非他命各3,00││追徵其價額。│││││0元）交付予甲○○，而完成交│││││││易。││││├──┼───┼──────────────┼───────┼────────┼────────┤│3│同上│羅振川以其所持用門號00000000│107年7月27日│甲○○販賣第二級│即如起訴書犯罪事││││62號行動電話，於右揭時間，與│15時20分、同日│毒品，處有期徒刑│實欄一、（三）所││││甲○○所持用之門號0000000000│15時28分。│參年捌月。未扣案│示部分。││││號行動電話聯絡，欲購買第二級││之販賣毒品所得新│││││毒品甲基安非他命，2人約定在││臺幣參仟元及門號│││││屏東縣○○鄉○○路○○號旁之空││00000000│││││地內見面，於107年7月27日16││三五號行動電話壹│││││時許，由甲○○交付第二級毒品││支（含SIM卡壹枚│││││甲基安非他命予羅振川，羅振川││）均沒收，於全部│││││則將價金3,000元交付予甲○○││或一部不能沒收或│││││，而完成交易。││不宜執行沒收時，│││││││追徵其價額。││└──┴───┴──────────────┴───────┴────────┴────────┘