臺灣新北地方法院98年度訴字第4331號刑事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院98年訴字第4331號刑事判決

裁判日期：民國99年03月26日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣板橋地方法院刑事判決98年度訴字第4331號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告丙○○指定辯護人本院公設辯護人甲○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵緝字第2869號），本院判決如下：
主文丙○○轉讓第三級毒品，處有期徒刑肆月，未扣案之門號0000000000號SIM卡壹枚沒收，如不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。又販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年叁月，未扣案之門號0000000000號SIM卡壹枚沒收，如不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。應執行有期徒刑壹年陸月。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官所指定之公益團體、地方自治團體或社區提供壹佰伍拾小時之義務勞務。未扣案之門號0000000000號SIM卡壹枚沒收，如不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
事實
一、丙○○明知K他命（Ketamine）係毒品危害防制條例第2條所規定之第三級毒品，依法不得販賣及轉讓，竟於不詳時地，以不詳代價，購買不詳數量之K他命而持有之，嗣於㈠民國98年3、4月間某日，乙○○以所持用0000000000號行動電話門號撥打丙○○所有持用之0000000000號行動電話門號與丙○○連繫後，丙○○即基於轉讓第三級毒品之犯意，而在臺北縣新莊市○○路附近之全家便利超商前，無償轉讓
2.4公克K他命予乙○○；㈡於離㈠行為1、2星期後之某日清早，乙○○復以所持用上開行動電話門號撥打丙○○持用之前揭行動電話門號聯繫後，丙○○即基於販賣第三級毒品之犯意，而在臺北縣板橋市○○路上之某便利超商前，與乙○○達成合意，而以新臺幣(下同)1,000元之代價，販賣
K他命2.4公克予乙○○藉以牟利，並當埸交付該K他命予乙○○，惟因毒品過於潮濕，乙○○事後並未支付價款予丙○○。嗣乙○○因另涉販賣毒品案件而羈押於臺灣臺北看守所，經警方查閱其行動電話通訊錄，始循線查獲丙○○。
二、案經臺北縣政府警察局板橋分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、證人乙○○於警詢之證述：按被告以外之人（含共同被告）於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；惟被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。查證人乙○○於警詢及本院審理時，就其於前揭事實欄一㈡所載之時點，究竟有無與被告達成以1,000元購買2.4克K他命之合意，於警詢中證稱：「當時因為要開Party，故有以1,000之價格向被告買3支K他命(大約2.4公克)，由被告將毒品送到臺北縣樹林市浮洲橋下篤行路附近的加油站交易」等語(見偵卷第6頁)；惟於本院審理時則證稱：「我與被告先電話聯絡，相約在篤行路的便利商店見面，因為電話裡面不能說毒品的事情，所以沒有提到毒品的事，後來見面之後，我有問被告身上有無K他命，剛好被告身上有毒品，我本來想跟他買，可是因為東西很醜，K他命是潮濕的粉末狀，我就不要，也沒詢問價錢，不過我還是有向被告ㄠ一些來吃，被告就給我一些些。我是與被告見面之後，才談到1,000元購買3支
K他命，我與被告見面時，我問被告有無K，被告拿出來，我覺得很醜，就向被告要」等語(見本院卷第43頁背面至45頁)，是證人乙○○於警詢及本院審理時就上開爭點所證述之情節前後不一，本院審酌證人乙○○於警詢時之證述，係於距案發較近之時刻所為，記憶應較其於本院審理應詢時為清晰，亦較無暇權衡利害關係或受他人干預而為不實陳述，亦無餘裕相互勾串而為迴護之詞，是其於警詢時之陳述具有較可信之特別情況，且為證明被告犯罪事實存否所必要，依前揭刑事訴訟法第159條之2之規定，具有證據能力。
二、次按刑事訴訟法第159條之5明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，最高法院93年度台上字第3533號、94年度台上字第2976號判決亦採同一見解。經查：本案被告、辯護人及檢察官於本院準備期日，除證人乙○○於警詢時之證述外，對於其餘經本院調查之證據方法，均表示對證據能力不爭執，復於審判期日就本院一一提示之前揭證據方法於言詞辯論終結前，均亦未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，是參照上開說明要旨，下列本案經調查之證據，均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、上揭事實，迭據被告丙○○於偵查、審理時坦承不諱，核與證人乙○○於警詢、偵查中證述之情節相符(見偵卷第5至
7頁、偵緝卷第30至31頁)，又證人乙○○雖於本院審理時翻異前詞，而證稱其於犯罪事實欄一(二)所載時、地，與被告以行動電話通話時並未談及毒品一事，係在與被告碰面後，始問被告身上有無毒品，剛好被告身上有，但因被告拿出來的毒品太醜，伊表示不願購買，而改向被告要一些來施用云云(見本院卷第43頁背面至45頁)，卻未能就其更替陳詞之事由，提出堅實而合理之解釋，亦與被告於本院準備程序中供承其在電話中即有與證人乙○○談論毒品貨色之情節歧異，足徵證人乙○○於本院審理時之上開證述，顯係迴護被告之詞，並無足採，而以其於警詢及偵查中所證述之內容，始為信實。此外，並有行動電話門號0000000000號通聯調閱查詢單在卷足佐(見偵卷第9頁)，足認被告之自白與事實相符，應堪採信。本件罪證明確，被告之犯行洵堪認定，應依法論科。
二、被告行為後，毒品危害防制條例於98年5月20日修正公布，針對當次公布之修正條文，未另訂施行日期，致其施行之日期究應依原毒品危害條例條例第36條所規定：「本條例自公布後六個月施行。」或依中央法規標準法第20條第2項準用第13條規定「自公布或發布之日起算至第三日起發生效力」，實務上尚有爭議。惟本院參毒品危害條例條例第36條之立法理由謂：「（一）依修正草案第二條第三項規定，法務部需會同衛生署成立審議委員會每三個月定期檢討調整毒品之分級及品項，而本次新增第四級毒品，有需要在新法施行前先經該審議會檢討後再調整公布，爰預留六個月緩衝期，以利處理。（二）依本條例新修正之規定，有必要再訂定相關子法及修正相關法規，以配合本條例之施行，故亦有需要預留適當緩衝期，以利訂頒相關子法及相關法規之配合修正。」，認該條之規定，顯係因應92年7月9日該次修正之需，始預留適當之緩衝期，自非得作為本次修正條文特定有施行日期之依據，是本次修正即應參照中央法規標準法第13條對於法規生效施行日之基本規範，自公布日起至第3日即98年
5月22日發生效力，此亦據司法院98年6月29日院台廳刑一字第0980014643號函釋明確。而本案被告所犯之轉讓、販賣第三級毒品犯行，其犯罪時間為98年3、4月間某日及該日後1、2星期後之某日，據此，本案應依刑法第2條第1項「按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定，依「從舊從輕」原則而為比較，爰說明如下：
㈠、毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪法定本刑之規定，修正前係規定「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
」修正後則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」經比較修正前、後之規定，可知販賣第三級毒品罪之法定本刑，就罰金刑部分由修正前之得併科新臺幣5百萬元以下罰金，提高為得併科新臺幣7百萬元以下罰金，自以修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定有利於被告。
㈡、毒品危害防制條例第17條有關減輕其刑之規定，於修正後增訂第17條第2項：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。查被告就所犯轉讓、販賣第三級毒品罪，於偵查及審判中均自白，所犯各罪均應依本條項規定減輕其刑，自以修正後毒品危害防制條例第17條之規定有利於被告。
㈢、從而，經綜合上述各條文修正前、後比較結果，修正後規定顯較修正前規定對被告有利，依刑法第2條第1項但書規定，應整體適用修正後毒品危害防制條例之規定。
三、查K他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪、同條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告轉讓、販賣前持有第三級毒品之低度行為，已為其轉讓、販賣第三級毒品之高度行為所吸收，且其淨重均未達20公克以上，不另論罪。被告所犯上開轉讓、販賣第三級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告在偵查及審判中均自白其轉讓、販賣第三級毒品之行為，所犯各罪自均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。次查被告所犯販賣第三級毒品K他命之罪，固應受刑事非難，惟念其本案販賣第三級毒品K他命之次數僅1次，販賣數量非鉅，販賣所得尚微，圖得利益非鉅，與多次、大量出售毒品，危害社會治安重大並賺取巨額價差者，顯屬有別，且因被告所販售之毒品潮濕，故事後亦未向證人乙○○收取約定之價金，故實際上並無利得，衡酌其情節，不無情輕法重，尚堪憫恕之情形，本院認為如處以法定最低刑有期徒刑5年以上，仍屬過重，爰依刑法第59條之規定，酌予減輕其刑，並依法遞減之。又被告所犯轉讓第三級毒品罪，因其所轉讓之K他命數量僅2.4公克，並無依轉讓毒品加重其刑之數量標準加重其刑之必要，附此敘明。
四、爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、方式，及被告犯罪後坦認犯行具有悔意等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，用資懲儆。末查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可徵，其因一時失慮而為本件犯行，經此偵審科刑程序，信已足收警惕之效，應無再犯之虞，本院認其宣告之刑以暫不執行為適當，爰依法諭知緩刑4年，緩刑期間並付保護管束，同時依同條第2項第5款規定，斟酌被告本件之犯行，諭知應向檢察官所指定之公益團體、地方自治團體或社區提供150小時之義務勞務，以啟自新。
五、末查行動電話服務須以晶片卡（即SIM卡）為使用介面，因此電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片卡給消費者作為門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有權亦移轉於消費者，自不能認該晶片卡仍屬電信公司所有之物（參照最高法院97年度臺上字1952號判決）。查被告所持用以犯本案販賣、轉讓第三級毒品罪聯絡使用之門號0000000000號SIM卡1枚，係由被告本人所申辦使用，為被告所有，業據被告於警詢時供承在卷，並有通聯調閱查詢單乙份在卷可憑(見偵字卷第2頁背面、第9頁)，該SIM卡雖未扣案，惟無證據證明其業已滅失，應依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定諭知沒收，如不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。又被告雖以1,000之代價販賣第三級毒品K他命2.4克予證人乙○○，惟因毒品品質不佳，故證人乙○○事後並未實際支付價金予被告，業經本院認定如上；而被告所持用以搭配上開門號SIM卡使用之行動電話，既未扣案，亦無積極證據證明係被告所有之物，自無從就該價金及行動電話為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第8條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項後段、第11條、第51條第5款、第59條、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官黃致中到庭執行職務。
中華民國99年3月26日
刑事第十四庭審判長法官林淑婷
法官饒金鳳法官陳昭筠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀。
書記官黃文儀中華民國99年3月26日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。