裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上訴字第271號刑事判決
裁判日期：民國96年04月30日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上訴字第271號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人陳清朗律師被告乙○○
戊○○前列二人共同選任辯護人 李衍志 律師上列上訴人因被告殺人未遂等案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第862號中華民國95年12月4日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第27188號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨係以：被告甲○○、乙○○與戊○○因友人細故遭人殺傷，而於民國94年11月18日晚上11時許，由 林俊竹 、 張國輝 、 郭義賢 、 陳瑞賢 及其他年籍、真實姓名不詳之人共約20餘人，共同基於將尋仇對象圍毆而死亦不違背渠等本意之犯意聯絡，攜帶球棒、鐵棒與木棍等物集結後，分乘甲○○駕駛之車牌號碼00—2335號等7部自小客車，在高雄市區來往搜尋報仇對象。嗣於該日凌晨4時52分許，甲○○、乙○○與戊○○等人，在高雄市○○區○○路三鳳宮前發現庚○○、丁○○、丙○○與己○○駕駛車號0000—GK號自小客車自三鳳宮前經過，誤認庚○○等4人即為前來尋仇之對象，乃分別以所乘之自小客車包圍攔阻庚○○等4人所駕自小客車，並承上犯意，一擁而上以所持上開棍棒圍毆追打庚○○等4人，致庚○○受有頭部外傷、背部、腹部穿刺傷、背部腹部鈍挫傷、左手第五掌骨骨折之傷害，丁○○受有頭皮3公分裂傷、左手腕挫傷、背部及雙膝擦傷、頭部外傷之傷害，丙○○受有左側腰部挫傷疼痛之傷害，己○○受有左右手肘後側及左右前臂腫痛、結痂、挫傷、上背挫傷之傷害。嗣經警以車牌號碼之車籍資料而循線查獲，並分別逮捕到案。案經庚○○等4人提出告訴，因認被告3人涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌等語。
二、公訴意旨認被告涉嫌殺人未遂罪嫌係以被告3人於警詢、偵訊之供述、告訴人之指訴、診斷證明書、現場監視器翻拍相片，暨被告3人既分別由張國輝等人邀來一同尋仇，應無於同夥攻擊仇家時，在旁袖手旁觀之理，資為論據。
三、訊據被告甲○○、乙○○與戊○○均堅決否認有殺人之故意，被告甲○○辯稱：伊當時只是要傷害、教訓對方而已，並沒有要殺人意思；其辯護人亦稱依被害人受傷情形，並未嚴重到足以致命，甲○○應無殺人之犯意等語；被告乙○○辯稱：當時伊在車上，沒有下車，沒有殺人之意思等語；被告戊○○則辯稱：當時伊也沒有下車等語，其等共同辯護人亦辯稱：戊○○、乙○○縱有共同傷害之犯意，但從無殺人之犯意等語。
四、程序事項：
(一)證人甲○○、乙○○、 洪典簽 、庚○○、丁○○、丙○○與己○○、 楊莊秋蓮 曾於檢察官偵查中到庭具結作證，其向檢察官所為之言詞陳述，並無證據證明有何顯不可信之情況，且與本案待證事實相關，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，得為證據。
(二)卷附告訴人庚○○、丁○○、丙○○、己○○分別提出高雄大學附設醫院、奇美醫院、吉祥中醫診所出具之診斷證明書各1份，係上開醫院診所因告訴人之請求始行製作、出具，並非於例常業務過程中必然、接續不斷製作之紀錄文書或證明文書，尚與刑事訴訟法第159條之4第2款規定不合。惟觀諸前開診斷證明書之內容，係就告訴人之傷勢確經該院專業醫師診療、及該傷勢係何種傷害等節為證明，並經上開醫院主治醫師簽名或蓋章出具，顯係醫師基於其醫療專業，就告訴人之病情診療判斷後始行製作，且司法機關隨時可以調取醫師依醫師法第12條規定所製作，並由醫師執業之醫療機構依醫療法第70條規定保存之病歷與之相互核對，若有錯誤，甚易發現並糾正，綜上所述，上開診斷證明書可信度甚高，屬於可信之特別情況下製作之文書，依刑事訴訟法第159條之4第3款規定，有證據能力。
(三)又就卷附⑴中華電信門號0000000000、和信電信門號0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000等號、台灣大哥大門號0000000000、0000000000等號、遠傳電信門號0000000000、泛亞電信門號0000000000號之通聯紀錄及使用者資料、內政部刑事警察局槍彈鑑定書、奇美醫院函、高雄市政府警察局刑警大隊之搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、被告3人自願性同意搜索筆錄、庚○○等4人撤回告訴狀及和解書、高雄市政府警察局三民第一分局函；以及就⑵刑事鑑識中心勘查初報表及現場照片、高雄市政府警察局勤務指揮中心受理各類案件紀錄表及監視器照片等資料之證據能力，均屬被告以外之人於審判外之書面陳述，公訴人、被告及其辯護人就上開資料，均於本院準備程序時表示同意作為本案證據，本院審酌該等書面陳述作成之情形均屬正常，並無任何違反法定程序或不當之情形，且與待證事實有關聯性，認適當作為證據，依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項規定，上開書面陳述均具有證據能力。
五、實體事項：
(一)按殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，即行為人於下手時有無決意取被害人生命為準。行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度與表示外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之刺激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為人事後之態度等各項因素綜合予以研析。
(二)經查：證人庚○○於偵訊時證稱：「凌晨4、5點開車經過三鳳宮前，2台從旁邊、4台從後面將我們攔下，他們下車拿鋁棒、鐵棒的東西，我們4人就下車，他們10幾個人圍上來，就打我們，我左手擋時造成骨折」、「對方罵我三字經，並說『乎你死』、『乎你死』等語」；丁○○證稱：「對方10幾個人包圍過來，拿球棒、木棒、鐵條打，我們4人有被打，以木棒打我頭部，我摔倒時，他們還繼續打我頭部」等語；丙○○證稱：「下車有被打，我們4人分頭下車，被攔下來打，打我腰部、上半身，對方一直罵三字經，說『乎你死』等語；己○○則證稱：「對方拿木棒、鋁棒、鐵棒、狼牙棒，過程中對方有說『是應，乎應死』」等語（偵28907號卷第49-55頁），足見告訴人庚○○等4人係指訴下手毆打伊等之人手持木棒、鋁棒或狼牙棒等物，且毆打過程中有說出欲致人於死等言語。惟庚○○等4人於原審中改稱：被告3人當時只有講髒話，沒有說要「殺死我們」，或「讓我們死」，沒有看到被告3人拿刀械，只有拿球棒等語（原審卷第95-97頁），其等4人前後供述即有矛盾，丁○○、庚○○、己○○於本院交互詰問時仍陳稱當時有人講髒話，沒有聽到要殺死我們或讓我們死的話，現場也沒有看到被告3人打我們等語（本院卷第82-90頁），是則庚○○等4人所謂被告3人有殺人犯意云云，即屬存疑。
(三)參酌證人甲○○於偵訊中證稱：「典仔（即戊○○）有在車上」、「在天賜宮有分配木棒，我車上4支棒子，其中1支是鐵棒，典仔有在車隊」、「知道交付木棒之用意，打架的武器」等語，且在偵查中供稱：「（你認為應該要教訓對方到何程度？）我不知道」、「當時雙方人馬都有拿木棒互打，場面很混亂」、「現場有聽到有人求饒『別打了』、『跑了』、「對方先與我方之人發生衝突，之後有人向 阿樂 嗆聲，阿樂才找人幫忙教訓對方」等語；⑵被告乙○○於檢察官偵訊中供稱：「我去時坐謝文隆黑色喜美車，戊○○坐在我後面」、「（戊○○有無下車？）他有下車看一下」；「他們有拿木棒、鋤頭柄，由陳瑞賢在車上拿出」、「有聽到罵三字經」、「（他們有無持凶器同往？）有，拿木棒、鋤頭柄」、「（戊○○何時到場？）他是11點與我一起喝酒，之後我們2人一起過去」、「張國輝說對方來時，要我將對方攔住，他們先走」等語明確；⑶證人戊○○於偵訊中具結證稱：「我只有跟去，但沒有拿東西」、「對方的人下車在跑，我方的人拿棒子邊追邊打」、「張國輝、林俊竹找了10幾人過去，有攜帶球棒、鋤頭柄」、「持棒狀物圍打對方，之後對方跑，我們就追打」等語明確（偵27188號卷一第77、
82、83頁、卷二第63、64、67、68、80頁、偵28907號卷第
51、53、55、59頁），是由上開證人甲○○、戊○○之證述、被告甲○○、乙○○之供述可知，本件係因張國輝、林俊竹等與人發生衝突亟需報復，乃分別邀被告3人參加，出發時即意在教訓對方，而雙方互毆時，被告3人亦均在毆打現場，是被告3人應有容任下手實施之人所為之毆打被害人，亦不違背渠等本意之共同不確定傷害犯意已明，是以被告甲○○自白有參與傷害被害人，核與卷內積極證據相符，堪予採信；而被告乙○○、戊○○辯稱均無下車參與毆打一節，並無可採。惟告訴人即證人庚○○等4人於原審審理時亦具結證稱：被告3人與其他下手之人只有講髒話而已，沒有說要殺死伊等，沒有看到被告3人拿刀械，只有拿球棒而已等語，與被告3人所辯並無基於殺人犯意聯絡等語，核屬相符。此外，被告甲○○、乙○○及戊○○各係被不同之人邀約到場，乘坐不同車輛，亦非同一時間出發、到達，被告3人與其他多數人究於何時、何地產生共同殺人之謀議、行為分擔，公訴人亦未具體說明或舉證證明，則公訴人指訴被告3人有不確定殺人之犯意聯絡，更屬有疑。
(四)復以自被害人所受傷害情節觀之，證人丁○○於原審具結證稱：其手、腰、背及頭部受到棒球毆打，兇器是鋁棒及木棒等語；證人丙○○亦具結證稱：其腰部受傷，是球棒打傷，不曉得是否是在場3位被告等語；證人己○○亦具結證稱：其轉身時被木棒打，受傷在背部、手肘等語（原審卷第125、127、133、138等頁），核與其等3人頭部、左手睕、背部、雙膝、左右前臂等部位受有明顯外傷、挫傷、腫痛等傷害相符，且係受鈍器打擊，而非被尖銳兇器所傷，則並非針對其等人身致命主要部位下手已明，亦堪佐證。而庚○○所受傷勢，雖經奇美醫院函覆本院以：「其左上背部及左腰部之傷口，依外觀判斷應是利器所傷，是何刀械難以判斷」等語（原審卷第118頁），證人庚○○於原審結證稱：其受到棒、球棒毆打，肩膀、腰、手掌受傷，頭部外傷是因伊跳到河裡，用滾的下去，有被邊坡刺到，沒有被砍傷，也沒有看到利器等語（原審卷第129頁），於本院則證稱:「打我的地方在排水溝旁，我為了避免危險就跳下去，我跳下去後送醫院不知如何受傷的，我在原審說我記得是木棒、球棒、狼牙棒之類的東西，這是醫院看我的傷口猜測的，我就這樣說」等語（本院卷第85頁），其指述自己當時為何會受有腹部穿刺傷，前後主張亦有迴異，尚難遽信其指述為真實；另以被告3人加上張國輝等20餘人共同圍毆被害人4人，若確有持利器共同殺人犯意聯絡，則告訴人4人所受傷害當非僅如此，甚為顯然，是均無法證明被告3人有不特定殺人犯意。
(五)又本案雙方衝突現場，雖經警發現有遺留彈殼6顆（並無所謂槍彈扣案），且證人 李宏毅 於原審證稱：對方在伊左邊那一台有持槍等語（原審卷第135頁），惟其同時證稱：「不曉得有無開槍，不曉得是否為被告3人持槍，不曉得持槍之人是否為乙○○」等語（原審卷第136頁），而被害人庚○○等4人並未受有槍傷，亦無證據證明上開被害人所乘坐之車輛有被槍彈擊中，是尚無法具體指認被告3人有持槍殺人之犯意。而上開彈殼經送鑑驗結果，並無法認定究係被告3人、或張國輝等20餘人中之1人擊發所遺留，此有起訴書證據並所犯法條欄理由二說明稽詳在卷可參。況，縱張國輝等20餘人其中有人持槍，惟其是否係基於獨自持槍防身、基於殺人犯意持槍、有無在張國輝等20餘人報復、傷害犯意聯絡之範圍內、被告3人是否參與持有槍彈之犯意聯絡等，公訴人均無說明，亦無舉證證明。是既無法證明被告3人與張國輝等20餘人有攜帶具殺傷力槍械到場而有共同不特定殺人之共同犯意。
(六)至證人即三鳳宮前阿寶檳榔攤之楊莊秋蓮雖於偵查中具結證稱：「（94年11月19日早上是否有看見或聽見有人打架？）看到有車往河北路方向開出，之後聽別人說有人在中華路、河北路打架」、「（是否可認出向你購買之人？）我沒有注意他的長相」等語（偵27188號卷(二)第46、47頁），是亦僅能證明有聽說雙方打架傷害情事而已，而不足證明被告
3人有殺人犯意及犯行。
(七)另庚○○等4人所提出診斷證明書，固可證明其等受有上揭傷害之事實，惟無法認定被告3人係基於殺人犯意為之；而現場監視器翻拍相片及現場VCD光碟3片，並未攝到被告3人有下手實施殺人行為。又上開門號手機通聯紀錄、搜索扣押筆錄，亦無足以認定被告3人有殺人犯意聯絡之具體證明。
(八)按刑法殺人罪之成立，必於實施殺害行為時，具有使被害人喪失生命之故意，始得構成，而判斷行為人是否具有殺人故意，被害人受傷部位、傷痕之多寡、是否為致命部位、受傷之程度、下手輕重、兇器種類及行為人與被害人間之關係等，固均為認定有無殺意之參考，惟並非為判斷之絕對標準，而刑法上殺人罪與傷害人致死罪之區別，應視行為人有無殺意為斷（參照最高法院18年上字第1309號、20年非字第104號判例及87年度臺上字第3123號判決）。公訴人起訴認被告甲○○、乙○○與戊○○係因朋友遭人殺傷，而與友人約20餘人，共同基於將尋仇對象圍毆而死亦不違背渠等本意之犯意聯絡，以球棒、鐵棒與木棍為工具前來搜尋報仇對象，一擁而上持上開棍棒圍毆追打庚○○等4人，致庚○○受有頭部外傷、背部、腹部穿刺傷、背部腹部鈍挫傷、左手第五掌骨骨折之傷害，丁○○受有頭皮3公分裂傷、左手腕挫傷、背部及雙膝擦傷、頭部外傷之傷害，丙○○受有左側腰部挫傷疼痛之傷害，己○○受有左右手肘後側及左右前臂腫痛、結痂、挫傷、上背挫傷之傷害，其等持棍棒隨意往人之身體揮打，所為應係犯刑法第271條第1項之殺人罪嫌、第3項之殺人未遂罪嫌。惟查：被告等人與被害人並無仇怨，係因友人遭人毆打，遂情義相挺而一起前往尋找欺負其友人之人因而發生本案，且被告與其友人共約20餘人到場時後所持以攻擊被害人等之物又大多為棍棒類，若被告等這方確有殺害被害人這方之決意，應當不會不攜帶任何利刃兇器到現場，且縱算該20餘位不詳男子均有攜帶棍棒到場，顯然可見被告等人當時是臨時集結，足見係臨時起意而意欲教訓對方而已，並無非致被害人這方於死不可之決心，且案發時間短暫，事發係凌晨時分，現場光線非如日間充足，在場人數多達20餘人情況混亂，彼此間下手部位難期精準，又觀被害人之傷勢，其中庚○○受有頭部外傷、背部、腹部穿刺傷、背部腹部鈍挫傷、左手第五掌骨骨折之傷害《庚○○對於其腹部何以受有穿刺傷供述前後不一，此部份無法證明係被告用刀械或其他利器造成，更遑論係被告以刀械、利器刻意針對庚○○之腹部而為，已如前述》；丁○○受有頭皮3公分裂傷、左手腕挫傷、背部及雙膝擦傷、頭部外傷之傷害，丙○○受有左側腰部挫傷疼痛之傷害，己○○受有左右手肘後側及左右前臂腫痛、結痂、挫傷、上背挫傷之傷害，觀上開傷勢，應認被告等意在報復，顯係僅止於傷害之犯意，尚難認有殺害被害人之殺人犯意，此外，本院復查無其他積極證據足資認定被告3人有共同殺人犯意，是核被告3人所為，係犯刑法第277條第1項前段之普通傷害罪。公訴意旨認被告所為係犯同法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌，容有誤會。
六、次按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴。又告訴經撤回者，法院應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238條第1項、第303條第3款亦有明定。本件被告
3人殺人未遂案件，經檢察官提起公訴，原審審理後認被告
3人係涉犯刑法第277條第1項前段之普通傷害罪嫌，而依刑法第287條前段規定，須告訴乃論。茲據告訴人庚○○等
4人於原審審理中當庭表明撤回告訴之旨，有95年9月18日撤回告訴狀附和解書在卷可稽，原審因而為公訴不受理之判決，尚無不當，公訴人上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官姜麗儒到庭執行職務。
中華民國96年4月30日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官蔡國卿法官簡志瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年4月30日
書記官白蘭附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第271條第2項、第1項殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。