裁判字號：臺灣高等法院臺南分院105年上更(一)字第19號刑事判決
裁判日期：民國105年10月31日
裁判案由：殺人等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決105年度上更(一)字第19號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官上訴人即被告謝曜全選任辯護人曾獻賜律師（扶助律師）上訴人即被告 謝正傑 指定辯護人本院公設辯護人 簡松柏 上列上訴人因被告等殺人等案件，不服臺灣台南地方法院104年度重訴字第8號中華民國104年8月21日第一審判決（起訴案號：
臺灣台南地方法院檢察署104年度營偵字第88、206號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
謝曜全共同犯剝奪他人行動自由罪，處有期徒刑捌月，扣案已斷裂之木球棒壹支、血棉繩壹捆沒收；又共同犯殺人罪，處有期徒刑拾肆年，扣案已斷裂之木球棒壹支、西瓜刀壹把均沒收。應執行有期徒刑拾肆年陸月，沒收部分併執行之。
謝正傑共同犯剝奪他人行動自由罪，累犯，處有期徒刑捌月，扣案已斷裂之木球棒壹支、血棉繩壹捆沒收；又共同犯殺人罪，累犯，處有期徒刑拾陸年，扣案已斷裂之木球棒壹支、西瓜刀壹把均沒收。應執行有期徒刑拾陸年陸月，沒收部分併執行之。
事實
一、謝正傑前因詐欺案件，經臺灣臺南地方法院以102年度簡字第462號判處有期徒刑4月確定，於民國102年11月27日縮刑期滿執行完畢。
二、謝曜全與 李宜涵 曾係男女朋友，謝曜全於103年12月間，發覺李宜涵與 蔡峻凱 有以LINE通訊軟體互相聯絡，過從甚密，乃心生不滿，於104年1月7日18時許，以LINE與蔡峻凱相約在雲林縣臺78線快速道路斗六交流道（下稱斗六交流道）碰面後，謝曜全即以其所使用之0000000000號行動電話門號，於同日20時59分許撥打電話給謝正傑之0000000000號門號，於同日21時許撥打電話給 莊雅 譯之0000000000號門號，告以要去「修理」蔡峻凱，邀同謝正傑、 莊雅譯 一起前往，經謝正傑、莊雅譯均表同意後，3人乃基於剝奪他人行動自由、傷害之犯意聯絡，由謝曜全攜帶其所有之木棒2支（長木棍、木球棒各1支），並駕駛車號0000-00號自小客車，先至 臺南市 ○○區搭載謝正傑，謝正傑則攜帶其所有之西瓜刀1把及棉繩1條上車，原將刀、繩置於所坐副駕駛座之腳踏板處，嗣又將棉繩丟至右後座之腳踏板，謝曜全復駕車前往臺南市○○區 苓和 部落搭載莊雅譯後，換由謝正傑駕駛，謝曜全改坐於副駕駛座，莊雅譯則坐於左後座。其3人於同日23時許抵達斗六交流道後，推由莊雅譯下車佯裝向蔡峻凱問路，謝曜全（持木球棒）、謝正傑隨即亦下車，謝曜全趁機拔掉蔡峻凱000-000號之機車（為其前女友 蕭斐云 所有）鑰匙，防止其逃脫，並喝令蔡峻凱上車談判，蔡峻凱不從，謝正傑乃從謝曜全手中拿過木球棒朝蔡峻凱之雙腳毆打（無證據證明蔡峻凱此時有受傷），而謝曜全於謝正傑毆打蔡峻凱之際，向蔡峻凱恫稱「如果你不上車就會讓你死，不然你試看看」等語，蔡峻凱因受毆而蜷縮身體，謝曜全、謝正傑即強行將蔡峻凱押入車輛後座中間位置，並由莊雅譯、謝正傑分坐後座左右兩側，以控制蔡峻凱行動自由，使其無法逃脫下車，以此方式剝奪蔡峻凱之行動自由。之後由謝曜全駕車自斗六交流道往回駛往臺南市○○區。在車上期間，謝正傑命令蔡峻凱將皮夾（內有蔡峻凱之身分證、汽機車駕照、中油VIP加油卡）、平板電腦等物品拿出放在車上，並命令蔡峻凱將腳舉起，再以所攜帶之棉繩綑綁蔡峻凱之雙腳，另謝曜全詢問蔡峻凱為何要追求其女友李宜涵，因蔡峻凱無回應，謝正傑乃持木球棒毆打蔡峻凱頭部右側多下，致蔡峻凱「右頂部」裂傷流血，血跡噴濺至車內頂部、儀表板、左後車窗等處，蔡峻凱不斷哀嚎說不要再打了等語。嗣於翌（8）日凌晨1時許，謝曜全等人將蔡峻凱載抵○○區急水溪防汛堤岸旁，共計剝奪蔡峻凱之行動自由約2小時許。（莊雅譯業經判決共同剝奪他人行動自由罪，處有期徒刑6月，如 易科 罰金，以新台幣1千元折算1日確定在案）
三、謝曜全等人將蔡峻凱載抵謝曜全（為○○區人）所熟知人車較少經過之○○區急水溪防汛堤岸旁道路後，莊雅譯下車走到車後，未再參與其後之行為，而謝曜全、謝正傑則命令蔡峻凱下車至車頭位置，蔡峻凱因雙腳遭綑綁，只能跳躍前進，斯時謝曜全、謝正傑均可明知頭部為人體中相當脆弱、且為中樞神經所在之重要部位，若持器械輪番「猛力毆擊」蔡峻凱之頭部及身體，蔡峻凱可能因流血過多致死，竟另行共同基於縱發生死亡結果「亦不違背本意」之殺人犯意聯絡，先由謝曜全徒手、謝正傑持長木棍合力毆打蔡峻凱後，再由謝曜全遞給謝正傑上開木球棒1支，由謝正傑持之猛力毆打蔡峻凱之頭部及身體，復由謝曜全持該木球棒大力朝蔡峻凱之身體毆打，其2人以此方式「輪流毆打」蔡峻凱，期間蔡峻凱不斷哀嚎稱：不要再打了等語，謝曜全、謝正傑因打紅眼了，仍不予理會繼續毆打蔡峻凱致該木球棒斷裂，過程約15分鐘至20分鐘。之後，謝正傑自其等所駕駛之車輛副駕駛座腳踏墊處取出預藏之西瓜刀1把，斯時謝曜全、謝正傑均可明知西瓜刀鋒利，若持之砍擊蔡峻凱之身體，蔡峻凱可能因流血過多致死，竟仍共同接續基於縱發生死亡結果「亦不違背本意」之殺人犯意聯絡，謝正傑乃持之朝蔡峻凱之右膝下方「用力砍殺」，致蔡峻凱右膝下方之脛骨應聲斷裂，鮮血直流不止，蔡峻凱傷重倒地，不斷哀嚎、發抖及喘息，謝曜全、謝正傑見狀，因尚生氣中及怕送醫後醫院會報警，乃解開蔡峻凱雙腳之血棉繩攜上車後，命莊雅譯上車，將蔡峻凱棄置現場後開車離去。迄至同（8）日上午8時30分許，民眾 涂戊益 沿防汛道路收取漁網時，發現蔡峻凱倒地死亡而報警處理，蔡峻凱經相驗解剖後，發現其受有⑴右頂部（本院認定此處傷害是在車上遭謝正傑持木球棒毆擊蔡峻凱頭部右側所致）、左額部、後頭部各有1、1、3條裂傷，呈「一」字型或「Y」字型。左後顱窩有1條線狀骨折，長14公分。⑵右顳部、眉間上方、左眼外方各1條裂傷，合併右顳骨粉碎骨折（上開頭部裂傷均深及骨）。⑶右上眼皮及鼻樑挫傷。⑷右手臂大片紅腫，右背、兩小腿後方、右小腿前、左踝多處挫傷。⑸兩手、兩腿、臉部沾血。⑹瀰漫性薄層蜘蛛膜下腔出血，右枕葉局部小挫傷。⑺右小腿膝下5公分有1處銳器傷，橫行，傷口平整切斷前面橫斷面近半，切斷整個脛骨及鄰近肌肉等傷害。蔡峻凱因上開頭臉部多處挫裂傷，合併顱骨骨折（2處），蜘蛛膜下腔出血與局部腦挫傷，右小腿銳器傷併脛骨砍斷，「共同」導致出血性休克而死亡。
四、謝曜全駕車離開現場後，先將莊雅譯載回○○區苓和部落，嗣謝曜全、謝正傑為避免東窗事發，依謝正傑之提議，欲前往斗六交流道處理蔡峻凱之機車，於途中駕車至雲林縣台西鄉臺61線與臺78線交會之閘道口處時，由謝正傑將上開作案用之西瓜刀1把、木棒2支、血棉繩1捆及蔡峻凱之皮夾、平板電腦等個人物品，丟棄在閘道口附近之排水溝，再前往斗六交流道，由謝曜全交給機車鑰匙後，謝正傑騎乘蔡峻凱之機車至雲林縣○○鄉台3線257K處之大排水溝，將機車棄置於大排水溝內，再由跟後之謝曜全駕車載謝正傑回學甲。嗣謝曜全於同（8）日17時45分許，駕駛上開汽車至臺南市○○區○○路○○號 郭慶育 所經營之○○汽車美容中心，委請不知情之郭慶育將車內有關蔡峻凱遭毆打時所噴濺之血跡予以清洗之際，當場為警拘獲，莊雅譯嗣於同日21時40分為警拘提到案，謝正傑則於翌（9）日11時30分為警拘提到案。復經警分別於上開地點，起獲已斷裂之木球棒1支、西瓜刀1把、血棉繩1捆（長短合計5條）及蔡峻凱之皮夾、平板電腦、機車等物，因而查悉上情。
五、案經蔡峻凱之父 蔡尾丹 提出告訴後，由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官指揮臺南市政府警察局學甲分局偵辦後起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、本件下引卷附之供述證據，被告謝曜全、謝正傑及其等之辯護人於本院準備程序中，均表示同意有證據能力（本院卷第167頁），且本院審酌各該證據作成之情況，並無程序違法或有何意思不自由情形，復經原審、本院前審及本院於審判期日就上開證據依法進行提示、調查、辯論，且與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，自得採為本件認定事實之基礎，故依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認有證據能力。
二、刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；至關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度台上字第1401、6153、3854號判決可資參照）。除前揭所為之說明外，本案下列所引用之其他非供述證據，檢察官、被告謝曜全、謝正傑及其等之辯護人均不爭執其證據能力，且無證據證明有出於違法取得之情形，復經原審、本院前審及本院依法踐行調查程序，故均得作為證據使用。
貳、實體部分：
一、訊據被告謝曜全、謝正傑對事實欄二、三所述之事實經過，除木球棒斷裂之原因外，其餘均不爭執，及2人固均承認涉犯妨害自由及傷害之犯行，惟均矢口否認有何殺人之故意，其2人並辯解如下：
⒈被告謝曜全辯稱：伊在○○區急水溪防汛堤岸旁時，僅持木
棒打被害人蔡峻凱之手腳，沒有打頭部，伊並沒有要讓蔡峻凱死亡之意思云云。其辯護人則以：由證人謝正傑之證述可證，被告等人事前犯意聯絡之內容僅係傷害被害人，且被告謝曜全並無毆打被害人頭部，亦無持刀砍被害人之右小腿，被害人死亡之結果，實超出被告謝曜全之犯意，故被告謝曜全僅該當傷害致死罪云云。
⒉被告謝正傑辯稱：伊只是要教訓被害人蔡峻凱而已，沒有致
蔡峻凱於死之意思云云。其辯護人為被告謝正傑辯護稱：被告謝曜全邀約被告謝正傑一同前往與蔡峻凱碰面時，僅提及要修理蔡峻凱，被告謝正傑並無殺人之故意，被告至多僅成立傷害致人於死罪或重傷害致人於死罪云云。
二、經查：
(一)關於共同剝奪他人行動自由、傷害之犯行部分：⒈上開事實欄二之共同剝奪他人行動自由、傷害之犯行，業據
被告謝曜全、謝正傑於警詢、偵訊、原審、本院前審及本院審理時均坦認不諱，並各以證人身分於偵查及原審審理時證述在卷，互核一致，且與證人即已判決確定之同案被告莊雅譯於警詢、偵查及原審所證述情節相符。
⒉查本件案發緣起，係因被告謝曜全發覺女友李宜涵與被害人
蔡峻凱以LINE通訊軟體互相聯絡，心生不滿所致，業據被告謝曜全供承在卷（見臺南市政府警察局學甲分局刑案偵查卷宗【下稱卷1】第8-9頁，104年度營偵字第88號卷一【下稱卷4】第151頁正反面），並經證人李宜涵於警詢及偵查中證述無誤（見卷1第35頁反面，104年度營偵字第88號卷二【下稱卷5】第12-13頁），復有李宜涵與被害人蔡峻凱以LINE聯絡之手機翻拍照片4張可稽（卷1第37-40頁）。而被告謝曜全於104年1月7日20時59分、21時許先後致電邀約被告謝正傑、莊雅譯陪同前往與被害人蔡峻凱碰面一節，則有被告謝曜全所使用之0000000000號行動電話門號雙向通聯紀錄在卷可憑（見104年度營偵字第88號卷三【下稱卷6】第133頁）。另有關被告謝曜全、謝正傑在斗六交流道毆打、恫嚇被害人蔡峻凱，繼而強行將被害人蔡峻凱押入車內一情，恰為當時因車輛拋錨，在被告謝曜全等人對向車道路旁等待拖吊之 李麗香 所目睹，李麗香並要求其配偶打電話向110報案乙節，業經證人李麗香於警詢、偵查及原審證述明確（見卷1第41-43頁，卷5第25-27頁，原審卷第168頁-第172頁反面），且有雲林縣警察局勤務指揮中心受理110報案紀錄單、雲林縣警察局勤務指揮中心傳真專用單為憑（見卷1第152-153頁）。再者，被告謝曜全於8日17時許，駕駛上開汽車至臺南市○○區○○路○○號郭慶育所經營之○○汽車美容中心，委請不知情之郭慶育將車內有關蔡峻凱遭毆打時所噴濺之血跡予以清洗乙節，亦據證人郭慶育於警詢及偵訊證述屬實（見卷1第49-51頁，卷6第105頁正反面），復為被告謝曜全所不爭執（見卷4第153頁）。
⒊至於被害人所受之右頂部裂傷，參酌被告謝正傑在被告謝曜
全駕車前往臺南市○○區途中，曾持木球棒毆擊被害人頭部右側多下，並致被害人頭部流血，及前述車內血跡噴濺型態（即血跡噴濺至車內頂部）等情，可見被害人此處傷害，應係在車上遭被告謝正傑持木球棒毆擊頭部右側所致，堪可認定。
⒋另警方依被告謝曜全、謝正傑所供棄置作案工具及蔡峻凱之
皮夾、平板電腦、機車之地點，起獲作案用已斷裂之木球棒1支、西瓜刀1把、血棉繩1捆及蔡峻凱之皮夾、平板電腦、機車等物，亦有臺南市政府警察局學甲分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺南市政府警察局學甲分局刑案現場勘察照片附卷可稽（見卷1第69-94、95-101、103頁）及已斷裂之木球棒1支、西瓜刀1把、血棉繩1捆及蔡峻凱之皮夾、平板電腦、機車等物扣案可佐。
⒌綜上，被告2人此等部分之犯行，事證明確，均堪以認定。
(二)關於共同殺人之犯行部分：⒈證人涂戊益於同(1)月8日上午8時30分許，沿急水溪防汛道
路收取漁網時，發現被害人蔡峻凱倒地於急水溪堤防內而報警處理，警方據報到場後，發現被害人已死亡乙節，亦據證人涂戊益於警詢、偵訊時 陳明 在卷（見卷1第53-54頁，104年度相字第48號卷【下稱卷3】第32頁），並有臺南市政府警察局學甲分局「0108專案」偵查報告書（見卷3第3-5頁）在卷可按。又本案經警方勘查案發現場及被告謝曜全所駕車輛，發現被害人蔡峻凱屍體倒臥在○○區臺84線快速道路北側德安寮（上）堤防5K+000處附近堤防道路，被害人蔡峻凱主要受創部位於頭部有多處疑似【鈍器】傷痕，右腳膝蓋下方則有1處大型平整見骨疑似【銳器】傷痕，且骨頭遭平整砍斷，陳屍附近有血灘4處，疑似噴濺血跡多點，研判被害人蔡峻凱於陳屍處有遭毆打；另在被告謝曜全所駕車輛排檔桿周圍、儀表板、車頂等處發現疑似血跡11區，其中左後門內側面上疑似血跡為噴濺型態，研判被害人蔡峻凱在車上即有遭毆打之情形，而上開血跡經採證送鑑結果，其上之DNA-STR型別與被害人蔡峻凱相符；另扣案斷裂之半截木球棒、西瓜刀、血棉繩（長短合計5條），其上亦沾有血跡，經採證送驗，亦與被害人蔡峻凱之DNA-STR型別相符，有現場勘察照片（見卷1第95-108、110-119頁）、學甲分局蔡峻凱命案鑑定初步結果（見卷1第121-126頁）、臺南市政府警察局刑事鑑驗中心重大刑案勘察初步報告表暨所附勘察照片（見卷1第127-151頁）、臺南市政府警察局學甲分局104年2月5日南市 警學 偵字第1040066663號函附之現場勘察採證報告、內政部警政署刑事警察局指紋鑑定書及現場模擬照片（含光碟，見卷6第3-80頁）、臺南市政府警察局學甲分局104年3月9日南市警學偵字第1040122178號函附之臺南市政府警察局鑑驗書（見卷6第109-111頁反面）、檢察官勘驗筆錄（見卷5第85-86頁）、被告謝曜全所駕車輛照片（見卷5第90-102頁）等在卷可稽。
⒉嗣臺灣臺南地方法院檢察署檢察官率同法醫師相驗解剖被害
人結果，發現被害人受有右頂部、左額部、後頭部各有1、1、3條裂傷，左後顱窩有1條線狀骨折，長14公分，右顳部、眉間上方、左眼外方各1條裂傷，合併右顳骨粉碎骨折，上開頭部裂傷均深及骨，右上眼皮及鼻樑挫傷，右手臂大片紅腫，右背、兩小腿後方、右小腿前、左踝多處挫傷，兩手、兩腿、臉部沾血，瀰漫性薄層蜘蛛膜下腔出血，右枕葉局部小挫傷，右小腿膝下5公分有1處銳器傷，橫行，傷口平整切斷前面橫斷面近半，切斷整個脛骨及鄰近肌肉等傷害；蔡峻凱因上開頭臉部多處挫裂傷，合併顱骨骨折，蜘蛛膜下腔出血與局部腦挫傷，右小腿銳器傷併脛骨砍斷，「共同」導致出血性休克而死亡等事實，有勘驗筆錄、解剖筆錄、解剖照片、臺南市政府警察局學甲分局104年1月14日南市警學偵字第1040017959號函附之相驗照片、解剖照片及光碟、法務部法醫研究所104年2月12日法醫理字第10400003320號函所附之（104）醫剖字第1041100089號解剖報告書、（104）醫鑑字第1041100267號鑑定報告書、相驗屍體證明書（見卷3第
31、66、74-81、82-114、116-125、129頁）等資料附卷足參。是被告謝曜全、謝正傑之持木球棒毆打被害人頭部等處及謝正傑持西瓜刀砍斷被害人右小腿脛骨之行為，共同導致被害人出血性休克，核與被害人之死亡結果間，具有相當因果關係存在，應屬無疑。
⒊另警方依被告謝曜全、謝正傑所供棄置作案工具及蔡峻凱之
皮夾、平板電腦、機車之地點，起獲作案用已斷裂之木球棒1支、西瓜刀1把、血棉繩1捆及蔡峻凱之皮夾、平板電腦、機車等物，亦有臺南市政府警察局學甲分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺南市政府警察局學甲分局刑案現場勘察照片附卷可稽（見卷1第69-94、95-101、103頁）及已斷裂之木球棒1支、西瓜刀1把、血棉繩1捆及蔡峻凱之皮夾、平板電腦、機車等物扣案可佐。
⒋被告謝曜全、謝正傑對上開客觀事實固均不爭執，但均辯稱
渠等與被害人無深仇大恨，只是要教訓被害人，並無殺人之犯意云云，惟查：
⑴按刑法上殺人罪與傷害致人於死罪之區別，應以行為人有無
「殺意」為斷。而「殺意」包括有無死亡之預見，至於被害人受傷之程度，及是否為致命部位，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料（最高法院18年上字第130號判例、第1309號判例、20年非字第104號判例意旨參照）。又刑法上之殺人既遂或未遂罪與傷害致人於死或傷害致人於重傷罪之區別，應以加害人是否具有殺人之故意為斷。如加害人具有殺人之故意，而結果致被害人死亡或重傷者，依法固應論以殺人罪或殺人未遂罪。如加害人僅有傷害他人之故意，而結果縱致被害人死亡或重傷，依法除應論以傷害致人於死罪或傷害致人於重傷罪外，該加害人既無殺人之故意，即不應遽依殺人罪或殺人未遂罪相繩（最高法院78年度台上字第5316號判決意旨參照）。又行為人於實施攻擊行為之際，是否具備殺人犯意，則可依創傷之部位、創傷之程度、兇器之種類、兇器之用法、行為人與被害人之關係與恩怨、攻擊行為結束後之舉措等予以綜合判斷（最高法院76年度台上字第6614號、82年度台上字第285號、85年度台上字第1639號、94年度台上字第412號判決意旨參照）。
⑵觀之卷附被害人蔡峻凱陳屍現場之照片，現場有血灘4處，
被害人蔡峻凱之頭臉、手腳及身體滿是血跡，倒臥在地，死狀極為慘烈，再參照前揭解剖鑑驗結果，蔡峻凱頭部有多處裂傷，且均深及骨，【頭骨有2處骨折，分別在左後顱窩有1條線狀骨折及右顳骨粉碎骨折，足見攻擊之力道非常猛烈】，而頭部乃人體重要部位，攸關性命，此為一般生活常識，被告謝曜全、謝正傑自無不知之理，被告謝正傑於偵訊及原審均自承有持木球棒朝蔡峻凱之頭部及身體毆打，於原審更供稱其毆打蔡峻凱頭部很多下（見原審卷第125頁反面），又扣案行兇所用之木球棒業已斷裂，被告謝正傑雖供稱木球棒係未打中被害人蔡峻凱，打到地上而斷云云（同上卷頁及本院卷第396、400頁），縱其所供屬實，然亦可徵其用力之猛，始因被害人蔡峻凱閃躲未擊中，誤觸地面而應聲斷裂。惟本院認被告謝正傑雖在車上持木球棒毆擊被害人頭部，但囿於車上之空間，自難施展，斯時木球棒應尚未斷裂，應係到達防汛堤岸旁道路時，因被害人雙腳遭綑綁不易逃脫，致被告謝正傑易於施展用力，故持該木球棒猛擊被害人頭部多下及身體多處致頭骨有2處骨折，該木球棒亦因而斷裂，殆可想見。且被告謝正傑持木球棒大力毆打被害人蔡峻凱之頭部猶有未足，更自車內取出西瓜刀朝被害人蔡峻凱之右膝下方砍殺，【瞬間砍斷被害人蔡峻凱之右脛骨，亦足見攻擊之力道非常猛烈】，手段兇殘，導致被害人蔡峻凱因頭臉多處裂傷及腿部砍傷而出血性休克死亡，參以被告謝正傑於偵訊時供稱：我們打完要離開時，我看到蔡峻凱一直在喘、發抖，傷得很重，我們已經打紅眼了，我知道用棍子一直打人頭部會死人等語（見卷4第146頁反面），堪認被告謝正傑仗恃被害人蔡峻凱雙腳遭綑綁，且在人車稀至之處，不易逃脫，乃接續持木球棒及西瓜刀恣意猛力毆擊及砍擊，致被害人頭骨有2處骨折、右脛骨斷裂，故斯時其【主觀上應可認知其恣意猛力毆擊及砍擊之行為，兩行為相加，必將導致蔡峻凱失血過多而死亡】，且不違背其本意，其自有殺人之故意甚明，被告謝正傑辯稱其僅有教訓（傷害）蔡峻凱之意思，並無殺人之犯意，並不足採信。又本案案情與「眾人圍毆一人」案件，眾人係徒手或係持木棒毆擊被害人身體致死，僅客觀上對被害人死亡結果有預見，但主觀上並無預見，可認無殺人故意，僅成立傷害致死罪之情形，自不可相提並論，併此敘明。
⑶被告謝曜全雖以其僅持木棒毆打被害人蔡峻凱之手腳，未毆
打頭部云云，資為抗辯，而被告謝正傑於原審審理時亦證稱被告謝曜全是朝被害人蔡峻凱頭部以下毆打等語（見原審卷第118頁），但被告謝曜全在○○區急水溪防汛堤岸旁道路時，目睹被告謝正傑持木球棒猛烈毆擊被害人蔡峻凱頭部，非但未予阻止，更一同加入攻擊行列，亦持木球棒痛歐被害人蔡峻凱身體，兩人以此方式輪流毆打被害人蔡峻凱，且不理會被害人蔡峻凱之慘叫哀求，【被告謝曜全顯然肯認被告謝正傑之所作所為，始一同參與輪番毆打被害人蔡峻凱】，若被告謝正傑之行為手段已超出被告謝曜全原先預期，衡情，被告謝曜全自應阻止被告謝正傑或節制自身行為，豈有眼見被告謝正傑如此兇殘攻擊蔡峻凱，仍感不足，進而加入輪流毆打被害人蔡峻凱之理，是其與被告謝正傑之間，當已構成行為分擔，其對於被告謝正傑之行為結果，自應併予承擔。又被告謝正傑手段之兇殘程度，已足致人於死，業如前述，被告謝曜全當能有所認識，況被告謝曜全見被害人蔡峻凱頭臉、渾身是血，重傷倒地喘息、發抖不已，仍於凌晨之深夜時分，將被害人蔡峻凱棄置於渺無人跡之堤岸道路，逕自駕車搭載被告謝正傑等人離去，未為任何通報救護，被告謝曜全自能認知於此情形下，被害人蔡峻凱將因失血過多必死無疑，且被告謝曜全於偵查中亦供稱：當時我很生氣不想救他等語（見卷4第18頁反面），堪認被告 謝曜全斯 時其【主觀上對於其等行為將導致被害人蔡峻凱死亡應有預見，並容認該死亡結果之發生】，應無可疑。被告謝曜全以其未毆打蔡峻凱頭部，欲切割其與被告謝正傑間之犯意聯絡及行為分擔，辯護人亦以此抗辯被告謝曜全僅具有傷害之故意，俱無可採。
⑷按刑法關於犯罪之故意，係採希望主義，其直接故意，係指
行為人對於構成犯罪之事實明知並有意使其發生（即刑法第13條第1項），至於間接故意，則指行為人對於構成犯罪之事實預見其發生，且其發生不違背行為人之本意而言（即刑法第13條第2項）。前者學理上謂為意欲主義，後者謂為容認主義，但不論其為「明知」或「預見」，皆為故意犯主觀上之認識，只是程度強弱有別，行為人有此認識進而有「使其發生」或「任其發生」之意，則其形成犯意，前者為直接故意或確定故意，後者為間接故意或不確定故意（最高法院
100年度台上字第915號判決意旨參照）。按眾人圍毆一人之行為，下手之際，常屬混亂，難以控制，發生死亡之結果，常屬可期，本即是高風險之行為，一般正常理性之人均可預知；如再持鈍、銳器圍毆更將顯著提昇上開風險。再者，頭部為人體中相當脆弱、且為中樞神經所在之重要部位，而人體四肢內亦有動脈血管，如持木球棒毆擊頭部，極易造成頭部嚴重受損，另持西瓜刀砍人之四肢，極易砍及動脈，造成動脈性大量出血，進而導致失血過多休克死亡，此為眾所周知之事。本案係2人圍毆1人，被告謝曜全、謝正傑除持木球棒毆打被害人頭部及身體外，謝正傑更持西瓜刀（銳器）揮砍被害人右小腿，導致被害人右脛骨應聲斷裂，則【依被害人受傷情形，如未經及時急救，應足以致死，亦應為被告謝曜全、謝正傑所知悉】。又被害人遭謝正傑持西瓜刀砍斷右小腿脛骨後，即因傷重而倒地，被告等人事後均放任被害人倒臥於血泊之中，無任何救助行為，旋即離開現場，再加以案發現場係人煙稀少之防汛堤岸旁道路，案發當時又正值深夜，被害人被其他人發現而送醫就治之機會微乎其微，顯見被告謝曜全、謝正傑【當初於深夜之際一開始即選擇人煙稀少之防汛堤岸旁道路行兇】，乃有即使被害人因傷重大量出血「為他人所不及發現救治」而死亡，亦不違背其本意之犯意，彰彰明甚。若謂被告2人僅有傷害或重傷害犯意，孰能置信？⑸又被告謝曜全、謝正傑起初係因不滿被害人與李宜涵過從甚
密而欲修理被害人，並無證據證明被告謝曜全、謝正傑當時即有殺害被害人之意思（直接故意），否則在斗六交流道持西瓜刀直接割斷被害人之頸動脈即可達殺人之目的？告訴代理人認被告2人應有殺人之直接故意云云，尚嫌無據，惟觀之被告謝正傑上開所述其等已經打殺紅眼了，我知道用木棍一直打人頭會死人等語，另被告謝曜全供稱：當時我很生氣不想救他等語，可見被告謝曜全、謝正傑均因當時情境之激化，而有致被害人於死之「不確定故意」及行為甚明。
⑹又被告等自斗六交流道至在車上，著手實行剝奪被害人行動
自由，並加以傷害之犯行，於被告等抵達防汛堤岸旁並命被害人下車時，因剝奪被害人行動自由已完成，及在車上之該傷害犯行於抵達前亦早已完成。則被告等在防汛堤岸旁下車後基於殺人之間接故意所為之殺人犯行，乃「另行起意」所為，並非將上開剝奪被害人行動自由中之傷害犯意在傷害行為繼續中提昇為殺人犯意，至為灼然（參見發回意旨一）。⒌按共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍以
內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件之行為為必要，即原不必每一階段行為均經參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責（司法院大法官會議釋字第109號解釋）。又共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，即僅於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立；刑法第28條之共同正犯，非必限於以明示之共謀為犯意聯絡，即以默示之動作表示其意思之合致亦無不可（最高法院73年台上字第1886號判例、74年度台上字第4101號判決）。依上所述，本件被告謝曜全、謝正傑雖均先係於持木球棒「輪流毆打」被害人之行為當中產生殺人之不確定故意，縱未經事前明示之通謀，但渠等於行為當時，主觀上係基於明知可能致死而不違背其等本意之相互之認識，並以共同犯罪之意思參與，已如前述，渠等相互間顯有默示之合致，且在客觀行為上，亦有同時同地共同攻擊被害人之行為，自應共同負責。繼之，被告謝正傑「接續」持西瓜刀砍斷被害人右脛骨，鮮血直流不止，謝曜全全程目睹，竟駕車搭載同夥逃離現場，足見此部分其雖無下手，但其顯然容認被害人死亡結果之發生而不違背其本意，其與被告謝正傑就此部分相互間亦顯有默示之合致甚明（此部分係基於殺人之不確定故意接續為之，不可能下降為傷害之犯意為之），是被告謝曜全、謝正傑就上開「接續」殺人之行為，互有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。
⒍綜上所述，被告謝曜全、謝正傑否認有殺人之故意，核係事
後卸責之詞，委無足取。本件事證明確，被告謝曜全、謝正傑之殺人犯行應堪認定。
三、論罪科刑：㈠核被告謝曜全、謝正傑所為，均係犯刑法第302條第1項之剝
奪他人行動自由罪、第277條第1項之傷害罪、第271條第1項之殺人罪。被告謝曜全、謝正傑及已判決確定之同案被告莊雅譯3人就妨害自由、傷害等犯行間，另被告謝曜全、謝正傑就殺人犯行間，均有犯意之聯絡及行為之分擔，均應論以共同正犯。
㈡按刑法第302條第1項、第304條第1項及第305條之罪，均係
以人之自由為其保護之法益。而刑法第302條第1項之罪所稱之非法方法，已包括強暴、脅迫或恐嚇等一切不法手段在內。故於私行拘禁或以其他非法方法剝奪人之行動自由過程中，如以非法方法剝奪他人行動自由行為繼續中，再對被害人施加恐嚇，或以恐嚇之手段迫使被害人行無義務之事，自屬包含於妨害行動自由之同一意念之中，仍應視為剝奪行動自由之部分行為，僅論以刑法第302條第1項之罪，無另成立同法第304條或第305條之罪之餘地（最高法院89年度台上字第780號、85年度台上字第5736號判決意旨參照）。查被告等為強押蔡峻凱上車，由被告謝曜全假藉問路而拔取蔡峻凱之機車鑰匙，復出言恫嚇蔡峻凱，所為強制、恐嚇等犯行，依上開說明，乃剝奪行動自由之部分行為，均不另論罪。
㈢復按以強暴之方法剝奪人之行動自由時，若無傷害之故意，
而於實施強暴行為之過程中，致被害人受有傷害，乃實施強暴之當然結果，固不另論傷害罪，惟妨害自由罪，並非以傷人為當然之手段，若行為人另具有傷害故意，且發生傷害結果，自應成立傷害罪名，如經合法告訴，即應負傷害罪責（最高法院93年度台上字第3412號判決意旨參照）。另按刑法廢除牽連犯之規定後，對於前以牽連犯予以處理之案例，依立法理由之說明，在適用上，得視其具體情形，分別論以想像競合犯或數罪併罰，予以處斷。是原經評價為牽連犯之案件，如其二行為間具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而改評價為想像競合犯。至於不可認為一行為者，若依實質競合予以併罰，不無刑罰過度評價，依社會通念，並不符合刑罰公平原則，當亦難以一行為一罪論處。於此，倘所發生之數個犯罪行為，在犯罪之性質上，或依吾人日常生活經驗之見解上，其前後行為，在形態上雖屬分別獨立，但從同一法益之侵害性而言，因具一定程度之關連性，可認為一方吸收他方之犯罪行為，遂置他方於不論，較為適當，應可依吸收犯理論，認屬實質上一罪關係，而僅包括的論以一罪（參照最高法院96年度台上字第4780號判決意旨）。查被告等人於共同剝奪被害人行動自由過程中，另具有傷害故意，毆打被害人致其受有傷害，顯見渠等傷害行為與剝奪行動自由繼續行為間不僅有緊密重合之情，且主觀上均係為維持剝奪行動自由繼續狀態之目的所為，行為關聯性甚密。是雖渠等剝奪行動自由著手行為與傷害之行為，在自然意義上非完全一致，然二者既有大部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度處罰之疑，與人民法律感情亦未契合。是應認被告2人及已判決確定之同案被告莊雅譯所為剝奪他人行動自由、傷害等罪，係屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應從一重之剝奪他人行動自由罪處斷。公訴人認該2罪係數罪（見起訴書第9頁），尚有未洽。
㈣又被告謝曜全、謝正傑將被害人載至急水溪防汛堤岸旁道路
後，因當時情境之激化，而產生致人於死之不確定故意及行為，則被告謝曜全、謝正傑此部分所為之殺人行為，並非僅單純為剝奪被害人行動自由之強暴行為，顯係另基於殺人不確定犯意而為之，則被告謝曜全、謝正傑所為殺人犯行，自應另成立殺人罪（即剝奪被害人行動自由犯行與殺人犯行間，並無想像競合犯之關係），且並非將上開剝奪被害人行動自由中發生之傷害犯意於傷害行為繼續中提昇為殺人犯意，已如前述。
㈤被告謝曜全、謝正傑所犯妨害自由、殺人二罪，犯意不同，行為有別，均應予分論併罰。
㈥被告謝正傑有如犯罪事實欄所述之科刑及執行紀錄，有臺灣
高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，渠於執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，除殺人罪法定刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，餘應依刑法第47條第1項規定，均加重其刑。
㈦按刑法第165條所謂湮滅關係他人刑事被告案件之證據，必
以所湮滅者非其本人犯罪之證據為要件，否則縱與其他共犯有關，亦難律以該項罪名。此觀於同法第167條就配偶及其他血親姻親等圖利犯人而犯該條之罪特設減免其刑之規定，則共犯為其本人之利益而犯時，並不包含在內，自可得當然之解釋（最高法院25年上字第4435號判例參照）。是被告謝曜全、謝正傑事後將上開作案用之西瓜刀1把、木棒2支、血棉繩1捆及蔡峻凱之皮夾、平板電腦、機車等個人物品，丟棄在排水溝內，另委請汽車美容中心人員將車內有關蔡峻凱遭毆打時所噴濺之血跡予以清洗等行為，依上開說明，不另構成刑法第165條湮滅刑事證據罪，併此敘明。
四、不另為無罪諭知之部分：
(一)公訴意旨略以：被告謝曜全、謝正傑及同案被告莊雅譯等3人於104年1月7日23時許抵達斗六交流道後，……謝曜全下車……叫蔡峻凱進入上開汽車內談判，因蔡峻凱不願意上車，謝正傑便從謝曜全手中拿過木棍往蔡峻凱的腳毆打，蔡峻凱遂蜷曲身體，謝曜全亦持木棍毆打蔡峻凱身體後，…藉此逼蔡峻凱就範，之後謝曜全、謝正傑便使用強制力將蔡峻凱押上車輛後座，…使其無法逃脫下車，…有勘驗筆錄、解剖筆錄、法務部法醫研究所函附之鑑定報告書等資料附卷足參，因認被告謝曜全、謝正傑涉有傷害罪嫌云云。
(二)經查：⒈訊據被告謝曜全否認在斗六交流道亦有持木棒毆打被害人蔡
峻凱，且證人謝正傑於偵訊及原審審理時均證稱被告謝曜全當時並未毆打被害人蔡峻凱等語（見卷4第145頁反面，原審卷第115頁）。
⒉訊據被告謝正傑雖坦承在斗六交流道有持木球棒毆打被害人蔡峻凱之雙腳，惟無確切證據證明蔡峻凱此時有受傷。
⒊惟被告謝曜全、謝正傑被訴此部份之傷害犯行，核與上開論
罪科刑之剝奪他人行動自由罪有想像競合犯之裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。（參見發回意旨二另段）
五、本院撤銷改判之理由：㈠原審以被告等人罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查
：⑴按刑法第33條第3款規定：有期徒刑：2月以上15年以下。但遇有加減時，得減至2月未滿，或加至20年。本件被告謝曜全並無法定加重其刑事由，原審就被告謝曜全殺人犯行部分，竟量處有期徒刑16年，與法尚有未合。⑵被告等人於非法剝奪被害人行動自由之過程中，由被告謝正傑持木球棒毆擊被害人頭部成傷（嗣於急水溪防汛堤岸旁道路毆擊被害人頭部、身體時斷裂），則該已斷裂之木球棒亦應於被告等人所犯妨害自由罪名項下諭知沒收，原審漏未諭知沒收，亦有違誤。⑶原審認被告等原共同傷害之行為應為其後之殺人行為所吸收，不另論罪，核與本院上開認定被告等之共同傷害行為與渠等之共同剝奪他人行動自由行為，係想像競合犯，應從一重共同剝奪他人行動自由罪處斷之見解不同，亦有未洽。⑷又本件起因於被告謝曜全不滿被害人與其女友過從甚密而引發殺機，而被告謝正傑係受被告謝曜全之邀而參與此案，雖其殺人犯行部分乃持木球棒朝被害人之頭部猛力毆擊且兼有持西瓜刀猛砍被害人之右膝下方之脛骨致斷裂，其惡性較被告謝曜全為重，然並無證據可證明被告謝曜全事先有允諾給付報酬，被告謝正傑始答應參與，被告謝正傑應係基於朋友道義相挺，且因當時情境之激化致一時思慮未周，始釀下此禍，故原審就被告謝曜全殺人犯行部分既「逾越法定刑」而違法量處有期徒刑16年，有如前述，則如仍維持原審就被告謝正傑殺人犯行部分所量處之有期徒刑18年，即有違背比例原則、公平原則、罪刑相當原則，恐有過重之虞，其刑度自應隨之調整（參見發回意旨二）。是檢察官上訴意旨認原判決就被告謝曜全、謝正傑部分量刑過輕，另被告謝曜全、謝正傑上訴意旨否認有殺人故意，辯稱僅有傷害故意，雖均無理由，然原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告謝曜全因女友與蔡峻凱互有聯繫，對蔡峻凱心生
不滿，而生報復之意，被告謝正傑則與蔡峻凱互不相識，僅因被告謝曜全邀約，即與被告謝曜全共同以強暴手段將蔡峻凱強押上車，剝奪被害人之行動自由，被告謝正傑於車內持木球棒毆打蔡峻凱頭部，血跡噴濺至車內頂部、儀表板、左後車窗，下手非輕，迨將蔡峻凱載至○○區急水溪防汛堤岸旁道路後，被告謝正傑更持木球棒不斷重擊蔡峻凱頭部，造成蔡峻凱頭臉多處裂傷均深可見骨，且頭骨有2處骨折，其中1處更為粉碎性骨折，復持刀將蔡峻凱之右腳脛骨當場砍斷，其手段之殘忍程度，令人髮指，被告謝曜全雖未攻擊蔡峻凱頭部，然其見被告謝正傑業已如此殘暴毆打蔡峻凱，竟未有任何絲毫憐憫之心，非但未加勸阻，反一同與被告謝正傑輪流持木球棒大力毆打蔡峻凱，迄至蔡峻凱傷重倒地並不停發抖、喘息始作罷，復將蔡峻凱棄置現場，任其傷重而死，其惡性實不亞於被告謝正傑，渠等之犯罪情節重大難恕，蔡峻凱於死亡前必承受莫大之痛苦及恐懼，實令人不忍，蔡峻凱雙親對於蔡峻凱之死及其死亡之方式，勢難接受，承受此生恐將無法平復之創痛，且被告謝曜全、謝正傑犯後均否認有殺人故意，態度難認良好，兼衡本案係被告謝曜全僅因男女間感情糾葛，未能以成熟之態度面對情感之宣洩而起，為本案之主謀，被告謝正傑雖非事主，下手卻至為兇殘，未能尊重生命之可貴，所生之損害難以彌補，另審酌被告謝曜全、謝正傑對妨害自由、傷害部分坦承犯行，其等分工程度，兼衡被告等人智識程度（謝曜全高中畢業、謝正傑國中畢業）、生活狀況（謝曜全入監所前擔任大貨車司機，每月收入新臺幣6、7萬元，未婚，與母親同住；謝正傑入監所前係開怪手，每月收入不固定，日薪1,500元至2,000元不等，父母親離異，與姑姑同住）等一切情狀，分別量處如主文第2、3項所示之刑，並均定其應執行之刑。
㈢沒收部分：
扣案已斷裂之木球棒1支、西瓜刀1把，分別為被告謝曜全、謝正傑所有，持以毆打、砍殺蔡峻凱，扣案血棉繩1捆，則係被告謝正傑所有，用以綑綁蔡峻凱之雙腳，均為供犯罪所用之物，且依共犯責任一體原則，應依修正後刑法第38條第2項前段規定（修正前刑法第38條第1項第2款規定與之同），分別於被告2人所犯殺人、妨害自由等罪名項下均併予宣告沒收（如主文所示）；而被告謝曜全所攜之另1支長木棍，雖亦為供犯罪所用之物，但為被告謝曜全、謝正傑2人於犯後丟入臺61線與臺78線交會閘道口附近之排水溝，迄未尋獲，堪認業已滅失，且欠缺刑法上之重要性，爰依修正後刑法第38條之2第2項規定，不宣告沒收。至被告謝曜全、謝正傑所有之行動電話及被告謝曜全犯案時所著之衣褲等物，固據扣案，惟因與所犯妨害自由、殺人等犯行，無何直接關連性，故不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第271條第1項、第277條第1項、第302條第1項、第55條、第47條第1項、第51條第5款、第9款、修正後刑法第38條第2項前段、第38條之2第2項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官莊啟勝到庭執行職務。
中華民國105年10月31日
刑事第二庭審判長法官陳顯榮
法官陳連發法官侯廷昌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王雪招中華民國105年10月31日附錄本案論罪科刑法條：
刑法第271條第1項：
殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
刑法第277條第1項：
傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
刑法第302條第1項：
私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處5年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。