裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年上訴字第2274號刑事判決
裁判日期：民國98年03月19日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決97年度上訴字第2274號上訴人即被告甲○○
（現另案於臺灣臺中監獄執行中）指定辯護人 盧志科 律師上訴人即被告丙○○
（現另案於臺灣臺中監獄執行中）選任辯護人 陳建勛 律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院九十七年度訴字第二八一號中華民國九十七年七月十六日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署九十六年度偵字第一０一一四、一一五二六號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決有關甲○○、丙○○部分均撤銷。
甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年壹月，未扣案因販賣第二級毒品所得新臺幣伍百元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年壹月，未扣案因販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑柒年伍月，未扣案因販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟伍百元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
甲○○其餘被訴販賣第二級毒品拾叁次部分，無罪。
丙○○無罪。
犯罪事實
一、甲○○前因施用第一級毒品、第二級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以九十三年度訴字第二五二號判決分別判處有期徒刑十月、八月，應執行有期徒刑一年五月確定，又因施用第二級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以九十三年度易字第八八五號判決判處有期徒刑一年二月確定，上開案件，再經臺灣彰化地方法院以九十四年度聲字第二○五號裁定合併定其應執行之刑為有期徒刑二年六月確定，並經送監執行，於民國九十五年四月四日因縮短刑期假釋出監付保護管束，並於九十五年十月二十四日縮刑期滿假釋未經撤銷而視為執行完畢；再因施用第二級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以九十六年度訴字第七一六號判決判處有期徒刑五月，嗣經上訴，再經本院以九十六年度上訴字第一八八八號判決駁回上訴而確定，並經臺灣高等法院臺中分院以九十七年度聲減字第二九八號裁定減為有期徒刑二月又十五日確定，因施用第一級毒品案件，經臺灣高等法院臺中分院以九十六年度上更一字第四一八號判決分別判處有期徒刑五月、七月，應執行有期徒刑一年確定，因施用第一級毒品、第二級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以九十六年度訴字第一九四三號判決分別判決有罪，應執行有期徒刑二年八月確定，因施用第一級毒品、第二級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以九十六年度訴字第二二七五號判決分別判處有期徒刑九月、五月，應執行有期徒刑一年確定，因施用第一級毒品、第二級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以九十七年度訴字第四八四號判決分別判處有期徒刑一年、八月，應執行有期徒刑一年七月確定，上開案件，於九十七年三月十日送監接續執行，現仍在監執行中。詎甲○○仍不知警惕，按甲基安非他命為毒品危害防制條例第二條第二項第二款所列管之第二級毒品，不得非法販賣，竟各別基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，自九十六年七月某日起至九十六年九月十二日前（不含九十六年九月十二日）之某二日，由丁○○以其所持用之門號0000000000號行動電話，撥打甲○○所持用門號0000000000、0000000000號行動電話與甲○○聯繫，並議妥購買毒品之數量、金額、時間、地點後，由甲○○攜帶約定數量之第二級毒品甲基安非他命，至約定地點即彰化縣員林鎮之不特定處所，將第二級毒品甲基安非他命各一包交付予丁○○，並向丁○○收取價金。甲○○即以上開方式，先後販賣第二級毒品甲基安非他命予丁○○二次，其中新臺幣（下同）五百元一次，一千元一次，合計所得金額一千五百元。
二、嗣經警方持臺灣彰化地方法院檢察署核發之通訊監察書，對於丁○○所持用門號0000000000號行動電話進行通訊監察後，於九十六年十一月一日上午七時許，持臺灣彰化地方法院核發之搜索票，至丁○○位在彰化縣○○鎮○○路○段○○○號住處搜索，當場查獲丁○○，並扣得丁○○所有、供其販賣第二級毒品所用之ＷＩＮＳ牌行動電話一支（序號00000000000000號），以及門號0000000000號ＳＩＭ卡一片，丁○○於偵查期間供述其之毒品來源為甲○○，經檢察官傳喚甲○○到案後而查悉上情（丁○○共同販賣第二級毒品罪部分，業經原審判處有期徒刑七年十月，經提起上訴，嗣於本院九十七年十月十三日準備程程序時撤回上訴而確定）。
三、案經彰化縣警察局北斗分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之說明：
一、上訴人即被告（下稱被告）甲○○於本院審理時辯稱：其於原審審理中會坦承有販賣甲基安非他命予丁○○，係因為其當時是想要能夠交保，是以其先前之自白，不具有證據能力云云。然被告甲○○於九十七年一月十八日起訴移送原審，經原審受命法官訊問時，其並未完全附和起訴之內容，僅部分承認犯罪事實，並強調：依行動電話之通訊監察譯文，是其向丁○○調毒品，不是丁○○向其調毒品等語（見原審卷第四一至四二頁），被告甲○○並無為求具保停止羈押而不顧一切均予承認之情形，其有否認部分事實，可知其對於訊問事項及其答辯內容，清楚明瞭而具有自主性。又原審受命法官最後問其有無其他意見補充，被告甲○○並無答稱請求准予交保，反而是回答：無（見原審卷第四三頁），與其辯稱是為求具保停止羈押而為不實供述等情不符。且原審訊問後仍諭知羈押，被告甲○○當時已知具保停止羈押不成，若依其上述辯解，其即應於下次庭期時推翻前述自白，但其於原審九十七年二月十九日準備程序時，仍供述有販賣甲基安非他命予證人丁○○之情事，而被告甲○○於該次準備程序，亦無聲請停止羈押之言語（見原審卷第八九至九一頁），被告甲○○之辯解均與上開情節相悖，其之辨解顯然不足採信。依上開之說明，足認被告甲○○於原審自白，是在具有自由意志下之任意陳性，本院亦查無原審有何違法取供之情事，被告甲○○於原審自白有證據能力一節，足可認定。
二、按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀刑事訴訟法第二百四十五條第二項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第二百四十八條第一項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之一第二項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據，此有最高法院九十七年度臺上字第四０五號判決意旨可參。是依上開說明可知，在偵查中訊問證人，被告或其辯護人對該證人雖未行使反對詰問權，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據，亦即，得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，但非為無證據能力。本案證人即原同案被告丁○○於偵查中之具結證述，查無顯有不可信之情況，依上開之說明，具有證據能力，且本案證人丁○○於原審九十七年七月二日審理及本院九十七年十一月二十日審理時，經具結進行詰問，皆已賦予被告甲○○、上訴人即被告（下稱被告）丙○○對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據。
三、再按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權核發，審判中由法官依職權核發。修正前通訊保障及監察法第五條第一項第一款、第二項分別定有明文。本案承辦警員對於證人即原同案被告丁○○所持用門號0000000000號行動電話，實施通訊監察，前經臺灣彰化地方法院檢察署核准在案，此有詳載聲監案號、案由、監察電話、對象及譯文人等之臺灣彰化地方法院檢察署通訊監察書及通訊監察譯文紀錄附卷可參（見原審卷第一七八至一八一頁），係依法所為之通訊監察，況審酌電話監聽侵害被告權益之種類及輕重、對於被告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，堪認本案此部分電話監聽合於比例原則，應具有證據能力。
貳：被告甲○○有罪部分：
一、訊據被告甲○○固坦承確曾持用門號0000000000、0000000000號行動電話之事實，然矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：其沒有販賣第二級毒品甲基安非他命給丁○○，其於原審審理中會坦承有販賣甲基安非他命一節，係因為其當時想要能夠交保云云。惟查：
（一）被告甲○○於九十七年一月十八日原審訊問時即自承：其有販賣甲基安非他命給丁○○，但是販賣的次數並沒有起訴書所載的十五次那麼多，其每次幫丁○○調甲基安非他命，有從中抽些甲基安非他命起來吸食，其調的甲基安非他命，不是五百元就是一千元的份量，如果其拿一千元的毒品，藥頭就會分給其五百元數量的甲基安非他命供其施用，丁○○有自己別的藥頭，只有別的藥頭沒有毒品可供丁○○時，丁○○才會請其幫她調毒品，門號0000000000、0000000000之行動電話，是其在使用的，○九二八該支應只有使用一、二個月而已，且是在九十六年間使用的，至於○九一六該支其使用很久，但因易付卡不見了，所以就沒有繼續使用，且該二支電話之易付卡都不見了，其有報警等語（見原審卷第四一至四二頁）。又其於九十七年二月十九日原審準備程序亦自承：
「我有販賣安非他命予丁○○，答辯同羈押訊問時所述。我總共販賣安非他命三、四次予丁○○，每次的數量約是五百元至一千元，如果我幫丁○○去拿五百元的毒品，藥頭會給我可供施用一次安非他命的數量的毒品給我。我販賣予丁○○的次數、價格都非如起訴書所載，我大概是在九十六年間才有販賣毒品給丁○○，但是正確的時間我已經忘記了，販賣安非他命予丁○○的時間約有二個月之久。」、「都是以0000000000、0000000000號行動電話與丁○○所持用之0000000000號行動電話聯繫。」、「都是在員林鎮交易毒品給丁○○，都是看藥頭在何處，我就與丁○○約在那裡碰面。」等語（見原審卷第八九至九○頁）。是對於其有販賣第二級毒甲基安非他予證人即原同案被告丁○○之事實，業經其於原審審理時自白不諱。
（二）證人即原共同被告丁○○先於九十六年十一月七日偵查中具結證述：其之甲基安非他命曾經跟甲○○購買，再轉賣給向其購買的人，其從中可以獲取甲○○給其免費的甲基安非命施用等語，另就其獲利部分復陳稱：如果每賣出二千元之甲基安非他命，其大約從中賺取二百元，或是抽取部分的甲基安非他命供自己施用等語（見九十六年度聲字第六一○號卷第十二至十三頁）。又其於九十六年十一月二十日偵查時具結證稱：其約於九十五年六月間開始至九十六年十月底，總計向甲○○購買甲基安非他命約有十五次，每次向其購買一至二千元之甲基安非他命等語（見九十六年度偵字第一○一一四號卷第一○四頁）。又其於九十六年十二月二十一日偵查時，與被告甲○○當庭對質時仍證稱：其之前指述有於九十五年六月間開始至九十六年十月底，購買甲基安非他命約十五次之人，就是今日在庭之甲○○等語（見九十六年度偵字第一一五二六號卷第十五頁）。是以依證人丁○○於偵查中證述，其確有向被告甲○○購買第二級毒品甲基安非他命之事實，惟時間是九十五年六月間開始至九十六年十月底，次數為十五次，金額為每次一至二千元。
（三）就被告甲○○確有販買第二級毒品甲基安非他命予證人丁○○之事實，被告甲○○自白與證人丁○○之證詞相符，可以互為補強。證人丁○○之上開證詞，就販賣第二級毒品甲基安非他命之細節部分，例如日期、次數、金額等，與被告甲○○之自白不符，本院審酌證人丁○○之上開證詞，其對於購買之次數、時間、金額均只有概括性之回答，對於購買甲基安非他命之細節並無明確之證述，且就買賣毒品時之聯繫方式？以何電話聯絡？買賣毒品之地點為何？均付之闕如，且證人丁○○係因有人向其購買第二級毒品甲基安非他命時，其毒品數量不夠，始向被告甲○○購買第二級毒品甲基安非他命一節，據被告甲○○於原審時陳述明確，是證人丁○○購買之時間非屬固定，核情其亦不會對其購買時間詳為紀錄，是其陳述之有關時間、次數、金額等細節即難以遽信，且其陳述之內容，係有關被告甲○○販買毒品罪之罪責，與其本身犯行無涉，故對上開細節部分，其有散漫隨意回答之可能，故尚難以其粗略不明確之證述，即認定被告甲○○有販賣第二級毒品甲基安非他命十五次，每次為一千至二千元之情事。且衡諸被告甲○○為當事人，對其自己所為之情節，應較他人為清楚，此從其上開於原審之供述，較之證人丁○○之陳述為具體明白，亦可得知，況且，依罪疑唯有利於被告原則，亦應採取對被告甲○○較有利之認定。是以，本院認定販賣第二級毒品甲基安非他命之次數、金額、日期等情，應以被告甲○○所述較為可採。本案雖可依被告甲○○之自白及證人丁○○之證述，認定被告甲○○有販賣第二級毒品甲基安非他命之行為，但因其與證人丁○○對於販賣之部分情節記憶不明確精準，故依罪疑唯有利於被告原則，採對被告甲○○最有利之認定。故被告甲○○雖供稱其販賣次數有三、四次，依最有利於被告原則，其自白販賣之次數應為三次，但其自白中九十六年九月十二日該次應予排除〔理由詳見後述叁、四、（一）、２〕，是以本院認定其販賣之次數應為二次。至於販賣所得之金額部分，亦依最有利於被告原則，採被告甲○○之自白：每次的數量約是五百元至一千元等語，故認定一次為五百元、一次為一千元〔另有關被告甲○○販賣第二級毒品甲基安非他命之日期認定之理由，詳見後述叁、四、（一）〕。
（四）證人丁○○於原審九十七年七月二日審理時證稱：其欠甲○○錢，甲○○逼得很緊，其才陷害甲○○，其沒有與甲○○交易毒品云云（見原審卷第二三三至二三四頁），被告甲○○始於原審審理時，附和其詞，而否認有販賣第二級毒品甲基安非他命予證人丁○○之事實（見原審卷第二三九頁）。惟依卷附被告甲○○所持用門號0000000000號行動電話與被告丁○○所持用門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文（見九十六年度偵字第一○一一四號卷第十五至十八頁、第二五頁）所示，除九十六年九月二十三日凌晨零時三十三分六秒許之通話中，被告甲○○曾提及「啊你欠我的摳摳呢？」，被告丁○○答稱「已經還你了。」後，隨即結束該次通話外，其餘多次通話均未曾談及被告丁○○積欠被告甲○○借款之情事，況且，前揭九十六年九月二十三日之通話中，被告甲○○亦僅係向被告丁○○索討欠款，並無催逼之情形。可見被告丁○○於原審審理時改稱：其欠甲○○錢，甲○○逼得很緊，其才陷害甲○○，其沒有與甲○○交易毒品云云，顯係迴護被告甲○○之詞，不足採信。
（五）我國查緝販賣毒品之執法甚嚴，又販賣第二級毒品甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除被告就販賣之價量俱臻明確供述外，委難察得實情，本案被告甲○○雖因無法確實記憶取得毒品之確實重量、純度、價格，尚無從精確算知其販賣甲基安非他命所獲利潤之數額，然被告甲○○於原審訊問、準備程序時，既供承：「如果我拿一千元的毒品，藥頭就會分給我五百元數量之安非他命供我施用。」、「如果我幫丁○○去拿五百元的毒品，藥頭會給我可供施用一次安非他命的數量給我。」等語（見原審卷第四一、八九頁），足見其確有從中獲利。再參以我國政府一再宣示反毒決心，施用、販賣毒品均屬違法行為，此為國人所週知，被告甲○○與丁○○僅係朋友關係，非屬至親，被告甲○○當無甘冒重典，再按販入價格轉販賣予購買毒品者之理，是被告甲○○確有營利之意圖及獲利之事實，應堪認定。
（六）綜上所述，本案事證明確，被告甲○○辯稱其沒有販賣第二級毒品甲基安非他命云云，顯係事後卸責之詞，難以採信，被告甲○○上開犯行，洵堪認定。
二、法律適用部分：
（一）查甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款所列之第二級毒品，未經許可，不得販賣。故核被告甲○○二次所為，均係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。被告甲○○因二次販賣第二級毒品甲基安非他命，而持有該毒品，其持有之低度行為，均應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
（二）被告甲○○前因施用第一級毒品、第二級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以九十三年度訴字第二五二號判決分別判處有期徒刑十月、八月，應執行有期徒刑一年五月確定，又因施用第二級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以九十三年度易字第八八五號判決判處有期徒刑一年二月確定，上開案件，再經臺灣彰化地方法院以九十四年度聲字第二○五號裁定合併定其應執行之刑為有期徒刑二年六月確定，並經送監執行，於九十五年四月四日因縮短刑期假釋出監付保護管束，並於九十五年十月二十四日縮刑期滿假釋未經撤銷而視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯本案有期徒刑以上之二罪，均為累犯，除法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重外，其餘有期徒刑、罰金刑部分，均應依刑法第四十七條第一項規定，各加重其刑。
（三）被告甲○○上開二次販賣第二級毒品甲基安非他命之行為，其犯意各別，應予分論併罰之。
（四）原審以被告甲○○之罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟⑴原審認為販毒者於購入毒品後，其罪固已成立，惟其為牟暴利，必於分裝後，再於密接時空下反覆為販賣行為，是毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，本質上即具有反覆性，按諸前揭判決意旨，認定被告甲○○係基於概括之犯意，在密接之一定時間及空間內反覆從事毒品之販賣，於行為概念上，應認為係包括一罪，是被告甲○○先後多次販賣第二級毒品之犯行，仍應論以集合犯，而以一罪論云云（見原審判決第十六頁）。然按「刑法於九十四年二月二日修正公布，刪除第五十六條所定連續犯之規定，自九十五年七月一日施行。而基於概括犯意連續多次販賣毒品之行為，於刑法修正刪除連續犯規定之前，均依連續犯論以一罪。此次刑法第五十六條修正理由之說明謂：『對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。』『基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定』等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。而所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，將各自實現犯罪構成要件之反覆多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪。是以對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法本旨。觀諸毒品危害防制條例所定之販賣毒品罪之構成要件文義，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故販賣毒品罪，難認係集合犯。因此，就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨。原判決認上訴人先後多次販賣第三級毒品之行為，應係基於單一集合犯意，而依集合犯之規定，論以一罪。然其論述，與刪除連續犯之修法意旨，已難謂合，且就上訴人多次販賣第三級毒品之犯行，逕論以一罪，反較連續犯刪除前之法律適用，失之寬鬆，亦與刑罰評價之公平性有違，有適用法則不當之違背法令。」此有最高法院九十七年度臺上字第一八○號判決要旨可參（另同院九十七年度臺上字第四六五號、九十六年度臺上字第六○四八號判決意旨亦同），是依上述最高法院判決要旨及說明，原審判決之見解，尚有誤會。⑵原審認定被告甲○○販賣之次數為三次，販賣所得之金額為二千元，與本院認定之次數為二次，金額為一千五百元不符，其事實認定亦有未洽。⑶未扣案之裝放門號0000000000號ＳＩＭ卡之行動電話一支、裝放門號0000000000號ＳＩＭ卡之行動電話一支，門號申請人依序為 游雅婷 、 陳訓樟 ，非為被告甲○○（詳如後述），原審就扣案之門號0000000000號ＳＩＭ卡，未扣案之門號0000000000、0000000000、0000000000號ＳＩＭ卡，以其申請人非為被告甲○○、丙○○及原同案被告丁○○，而未諭知沒收，但就上述申請人非為被告甲○○之ＳＩＭ卡及行動電話，卻諭知沒收，其理由相互矛盾，適用法則亦有誤會。被告甲○○上訴意旨請求為無罪之判決，雖無理由，惟原審判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。
（五）爰審酌被告甲○○明知毒品不僅殘害施用者自身健康，更因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，竟為謀個人私利而販賣第二級毒品甲基安非他命，危害社會甚鉅，另考量被告甲○○犯罪之手段、販賣毒品之期間、次數為二次、對象為同一人、所得利益非高，分別僅有五百元及一千元，暨被告甲○○未能坦承犯行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。本院再審酌被告甲○○二次犯行，均為小金額、小劑量之販賣情形，所得獲利尚低，認被告甲○○如主文所示之宣告刑，以定如主文所示之應執行刑為適當。另檢察官請求判處被告甲○○有期徒刑十二年，顯係基於其起訴其販賣十五次甲基安非他命所為之求刑，與本院認定之販賣次數不符，是其求刑應屬過重，併予敘明。
（六）沒收部分：
１、按毒品危害防制條例第十九條第一項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院九十一年度臺上字第二四一九號判決意旨參照）。被告甲○○因販賣第二級毒品所得之對價為五百元、一千元，雖均未扣案，仍應依上開說明及毒品危害防制條例第十九條第一項規定，分別宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，各以其財產抵償之。
２、按毒品危害防制條例第十九條第一項規定，犯第四條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。但該條項並無如同條例第十八條第一項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告所有者為限（最高法院九十五年度臺上字第三○五號判決意旨參照）。未扣案之裝放門號0000000000號ＳＩＭ卡之行動電話一支、裝放門號0000000000號ＳＩＭ卡之行動電話一支，門號申請人依序為游雅婷、陳訓樟等情，此有行動電話基本資料查詢單二份在卷可佐（見本院卷㈠第八二至八六頁，是上開行動電話門號申請人非為被告甲○○，亦無其他證據可資該門號及手機為被告所有，則依上開說明，自不得宣告沒收。
叁、無罪部分：
一、公訴意旨略以：
（一）被告甲○○除如犯罪事實欄一所示販賣第二級毒品甲基安非他命予證人丁○○二次之犯行外，自九十五年六月某日起至九十六年九月十二日止，另有販賣第二級毒品甲基安非他命予被告丁○○十三次。因認被告甲○○此部分亦涉犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌云云。
（二）被告丙○○與原同案被告丁○○（綽號「阿姨」、「嫂仔」，經原審判處有期徒刑有期徒刑七年十月，提起上訴，嗣於本院九十七年十月十三日準備程程序時撤回上訴而確定）均明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第二條第二項第二款所列管之第二級毒品，不得非法販賣，竟基於意圖營利之共同犯意聯絡，丁○○向甲○○購得前述甲基安非他命後，復以前述行動電話號碼與戊○○、己○○及庚○○三人持用之行動電話連繫之方式，先後於下列所述之時間、地點，販售甲基安非他命予戊○○、己○○及庚○○三人（上揭戊○○等三人施用毒品部分，由檢察官另行偵辦）：
１、販賣予戊○○部分：⑴丁○○以前述行動電話與戊○○持用之行動電話0000
000000號聯絡後，如自身持有之甲基安非他命數量不足，於九十六年八月底至同年十月間，與丙○○協商先推由丙○○提供價值五百元至一千元之甲基安非他命，再責由丁○○於下述之時間、地點，將上開毒品轉交予戊○○，並向戊○○收取前述販毒價額後，再轉交予丙○○，丁○○以前述方式與丙○○共同販賣甲基安非他命予戊○○前後共計三次（販售之時間、地點與後述⑵至⑾之時間、地點重複，惟丁○○無法特定該三次之犯罪時間）。
⑵丁○○以前述行動電話與戊○○持用之行動電話0000
000000號聯絡後，兩人相約以一千元之價格交易毒品，丁○○即於民國九十六年八月底晚上約八時許，在彰化縣員林鎮青山國小門口夜市，以面交之方式販售甲基安非他命一包予戊○○。
⑶丁○○以上開方式與戊○○聯繫後，兩人相約以一千元之
價格交易毒品，丁○○於九十六年九月初晚上約九時許，在彰化縣員林鎮青山國小門口夜市，以面交之方式販售甲基安非他命一包予戊○○。
⑷丁○○以上開方式與戊○○聯繫後，兩人相約以一千元之
價格交易毒品，丁○○又於九十六年九月十日晚上約六時許，在彰化縣○○鎮○○路○○○號戊○○之住處前方道路，由丁○○依約定將甲基安非他命一包裝入「峰」品牌之香菸盒內，置放在與戊○○約定之路旁，戊○○再依丁○○之指示單獨一人前往拾獲該包甲基安非他命後，再將一千元置入「峰」品牌之香菸盒內，放置在與丁○○約定之路旁，丁○○再依戊○○之指示單獨一人前往拾獲前述現金，以此方式販售甲基安非他命一包予戊○○。
⑸丁○○以上開方式與戊○○聯繫後，兩人相約以一千元之
價格交易毒品，丁○○再於九十六年九月十三日晚上約六時許，在彰化縣○○鎮○○路○○○號戊○○之住處前方道路，由丁○○依約定將甲基安非他命一包裝入「峰」品牌之香菸盒內，置放在與戊○○約定之路旁，戊○○再依丁○○之指示單獨一人前往拾獲該包甲基安非他命後，再將一千元置入「峰」品牌之香菸盒內，放置在與丁○○約定之路旁，丁○○再依戊○○之指示單獨一人前往拾獲前述現金，以此方式販售甲基安非他命一包予戊○○。
⑹丁○○以上開方式與戊○○聯繫後，兩人相約以一千元之
價格交易毒品，丁○○復於九十六年九月十六日晚上約六時許，在彰化縣○○鎮○○路○○○號戊○○之住處前方道路，由丁○○依約定將甲基安非他命一包裝入「峰」品牌之香菸盒內，置放在與戊○○約定之路旁，戊○○再依丁○○之指示單獨一人前往拾獲該包甲基安非他命後，再將一千元置入「峰」品牌之香菸盒內，放置在與丁○○約定之路旁，丁○○再依戊○○之指示單獨一人前往拾獲前述現金，以此方式販售甲基安非他命一包予戊○○。
⑺丁○○以上開方式與戊○○聯繫後，兩人相約以一千元之
價格交易毒品，丁○○另於九十六年九月十九日晚上約六時許，在彰化縣○○鎮○○路○○○號戊○○之住處前方道路，由丁○○依約定將甲基安非他命一包裝入「峰」品牌之香菸盒內，置放在與戊○○約定之路旁，戊○○再依丁○○之指示單獨一人前往拾獲該包甲基安非他命後，再將一千元置入「峰」品牌之香菸盒內，放置在與丁○○約定之路旁，丁○○再依戊○○之指示單獨一人前往拾獲前述現金，以此方式販售甲基安非他命一包予戊○○。
⑻丁○○以上開方式與戊○○聯繫後，兩人相約以一千元之
價格交易毒品，丁○○更於九十六年九月二十三日晚上約六時許，在彰化縣○○鎮○○路○○○號戊○○之住處前方道路，由丁○○依約定將甲基安非他命一包裝入「峰」品牌之香菸盒內，置放在與戊○○約定之路旁，戊○○再依丁○○之指示單獨一人前往拾獲該包甲基安非他命後，再將一千元置入「峰」品牌之香菸盒內，放置在與丁○○約定之路旁，丁○○再依戊○○之指示單獨一人前往拾獲前述現金，以此方式販售甲基安非他命一包予戊○○。
⑼丁○○以上開方式與戊○○聯繫後，兩人相約以一千元之
價格交易毒品，丁○○又於九十六年九月二十七日晚上約六時許，在彰化縣○○鎮○○路○○○號戊○○之住處前方道路，由丁○○依約定將甲基安非他命一包裝入「峰」品牌之香菸盒內，置放在與戊○○約定之路旁，戊○○再依丁○○之指示單獨一人前往拾獲該包甲基安非他命後，再將一千元置入「峰」品牌之香菸盒內，放置在與丁○○約定之路旁，丁○○再依戊○○之指示單獨一人前往拾獲前述現金，以此方式販售甲基安非他命一包予戊○○。
⑽丁○○以上開方式與戊○○聯繫後，兩人相約以一千元之
價格交易毒品，丁○○再於九十六年十月四日晚上約六時許，在彰化縣○○鎮○○路○○○號戊○○之住處前方道路，由丁○○依約定將甲基安非他命一包裝入「峰」品牌之香菸盒內，置放在與戊○○約定之路旁，戊○○再依丁○○之指示單獨一人前往拾獲該包甲基安非他命後，再將一千元置入「峰」品牌之香菸盒內，放置在與丁○○約定之路旁，丁○○再依戊○○之指示單獨一人前往拾獲前述現金，以此方式販售甲基安非他命一包予戊○○。
⑾丁○○以上開方式與戊○○聯繫後，兩人相約以一千元之
價格交易毒品，丁○○末於九十六年十月二十四日晚上約六時許，在彰化縣○○鎮○○路○○○號戊○○之住處前方道路，由丁○○依約定將甲基安非他命一包裝入「峰」品牌之香菸盒內，置放在與戊○○約定之路旁，戊○○再依丁○○之指示單獨一人前往拾獲該包甲基安非他命後，再將一千元置入「峰」品牌之香菸盒內，放置在與丁○○約定之路旁，丁○○再依戊○○之指示單獨一人前往拾獲前述現金，以此方式販售甲基安非他命一包予戊○○。
２、販賣予己○○部分：⑴丁○○以前述行動電話與己○○持用之行動電話0000
000000號聯絡後，兩人相約以一千元之價格交易毒品，丁○○即於九十六年八月十五日晚上約五時許，在彰化縣○村鄉○○路村上派出所對面之全家便利商店門口，以面交之方式販售甲基安非他命一包予己○○。
⑵丁○○以前述方式與己○○聯繫後，兩人相約以一千元之
價格交易毒品，丁○○次於九十六年八月二十一日下午約一時許，在彰化縣○村鄉○○路村上派出所對面之全家便利商店門口，以面交之方式販售甲基安非他命一包予己○○。
⑶丁○○以前述方式與己○○聯繫後，兩人相約以一千元之
價格交易毒品，丁○○又於九十六年八月二十八日下午約一時許，在彰化縣○村鄉○○路村上派出所對面之全家便利商店門口，以面交之方式販售甲基安非他命一包予己○○。
⑷丁○○以前述方式與己○○聯繫後，兩人相約以一千元之
價格交易毒品，丁○○再於九十六年九月四日下午約一時許，在彰化縣○村鄉○○路村上派出所對面之全家便利商店門口，以面交之方式販售甲基安非他命一包予己○○。⑸丁○○以前述方式與己○○聯繫後，兩人相約以一千元之
價格交易毒品，丁○○復於九十六年九月十一日晚上約七時許，在彰化縣○村鄉○○路村上派出所對面之全家便利商店門口，以面交之方式販售甲基安非他命一包予己○○。
⑹丁○○以前述方式與己○○聯繫後，兩人相約以一千元之
價格交易毒品，丁○○末於九十六年九月二十日下午約四時許，在彰化縣○村鄉○○路村上派出所對面之全家便利商店門口，以面交之方式販售甲基安非他命一包予己○○。
３、販賣予庚○○部分：丁○○以前述方式與庚○○聯繫後，兩人相約以五百元之價格交易毒品，丁○○於九十六年七月三十日晚上約十時許，在彰化縣○○鎮○○路與田中央巷口，以面交之方式販售甲基安非他命一包予庚○○。
因認被告丙○○上開行為，涉犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項丶第三百零一一條第一項分別定有明文。又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；且如未能發現相當確實證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院七十六年臺上字第四九八六號判例參照）。另刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定：
檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自不能為被告有罪之判決（最高法院九十二年臺上字第一二八號判例參照）。
三、訊據被告甲○○、丙○○均堅詞否認此部分有何販賣第二級毒品甲基安非他命之行為。被告甲○○辯稱：其沒有販賣甲基安非他命予丁○○等語。被告丙○○辯稱：其與丁○○原為男女朋友，後因故分手，丁○○懷恨在心，而故意陷害其，且丁○○在原審已經證稱，並無與其共同販賣甲基安非他命之行為等語。
四、經查：
（一）就被告甲○○部分：
１、公訴人認被告甲○○另涉上開十三次販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，係以證人丁○○於偵訊時之證述，作為主要論據。證人丁○○於偵訊時雖證稱：其自九十五年六月開始至九十六年十月底止，向被告甲○○購買第二級毒品甲基安非他命至少有十五次等語（見九十六年度偵字第一○一一四號卷第一○四頁）。然被告丁○○係自九十六年七月某日起始販賣第二級毒品甲基安非他命予證人戊○○、己○○、庚○○，此為檢察官起訴書所肯認之事實，經證人即原同案被告丁○○於原審審理時供述明確，並經原審判決確定，且依檢察官起訴書犯罪事實欄所載：「丁○○向甲○○購得前述甲基安非他命後，復以前述行動電話號碼與戊○○、己○○及庚○○三人持用之行動電話連繫之方式」等語觀之，證人丁○○於九十六年七月某日之前即無向被告甲○○購買甲基安非他命之動機，且其此部分亦經被告甲○○於原審時一再否認，足認此部分並無任何其他證據可為證明。
２、檢察官之起訴書認定被告甲○○販賣第二級毒品甲基安非他命之時間，係至九十六年九月十二日止，依其文義，被告甲○○販賣甲基安非他命之最後一次時間應是九十六年九月十二日，被告甲○○於原審訊問時，其供承之販賣甲基安非他命最後時間亦為九十六年九月十二日（見原審卷第四一頁）。然而依據被告甲○○所持用門號0000000000號行動電話，與證人丁○○所持用之門號0000000000號行動電話於九十六年九月十二日通話之通訊監察譯文所示，於該日十六時零五分，持有門號0000000000號行動電話之被告甲○○，撥打電話為證人丁○○，通話內容：「Ａ（指被告甲○○）：可以馬上打話給我。Ｂ（指證人丁○○）：幹什麼。Ａ：要拿錢給你花。」（見九十六年度偵字第一○一一四號卷第十五頁）之後，證人丁○○即於同日十六時零六分四十三秒，以其持有之門號0000000000號行動電話，撥打被告丙○○持有之門號0000000000號行動電話，通話內容：「Ａ：喂！Ｂ：老公。Ａ： 阿量 叫你馬上打電話給他。Ｂ：說要拿錢給你花。Ａ：你不點講那個。
Ｂ：阿量講的阿量叫我打給你的。Ａ：你沒辦法嗎。Ｂ好。」（見九十六年度偵字第一○一一四號卷第十五頁）。上開通訊監察譯文，就第二個Ａ、Ｂ以下之身分，應有錯置顛倒，本院對此段通話內容另有勘驗，其勘驗結果應為：「男（指被告丙○○）：喂！女（指證人丁○○）：喂！老公！男：嗯嗯。女： 阿亮 （本院認為此應為「 阿梁 」）叫你馬上打電話給他。男：要做什麼？女：他說要拿錢給你花。男：妳別說這個。女：阿亮講的，阿亮叫我打給你。男：我不知道。女：你不要做喔。男：喔。」被告丙○○於該次勘驗時，自承該男子聲音是其之聲音，該女子聲音是證人丁○○之聲音，（見本院卷㈡第三至四頁），是依上開通訊監察之結果可知，被告甲○○撥打電話給證人丁○○說要拿錢給他花，證人丁○○即刻撥打電話給被告丙○○，告知被告甲○○說要拿錢給他花之事，被告甲○○於原審訊問時，就此部分供稱：「這通電話是我與丁○○的對話內容，我有印象，但是應該是我向丁○○調毒品，而不是丁○○向我調毒品。」等語（見原審卷第四二頁），本院綜合上開二通電話通訊內容及前後關連性，認被告甲○○此部分之辯解為可採。是以，九十六年九月十二日該次並無任何積極證據可資佐證被告甲○○先前之自白為可採，且反而有積極證據可以排除被告甲○○於該日有販賣甲基安非他命之行為，原審就此部分未為明確之認定及說明，仍有未洽。故本院認定被告甲○○販賣第二級毒品甲基安非他命之時間，應為自九十六年七月某日至九十六年九月十二日前（不含九十六年九月十二日）間之某二日，此與被告甲○○所供述：販賣甲基安非他命予丁○○之時間約有二個月之久等語（見原審卷第九十頁），大致相符。
３、另再參酌本判決理由貳、一、（三）之說明，可認證人丁○○之陳述粗略不明確，不足以認定被告甲○○另有公訴意旨所指另有販賣第二級毒品甲基安非他命予被告丁○○十三次之事實。是綜合上述，自難徒憑證人丁○○於偵訊時之證述，逕認被告甲○○另有此部分販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行。
（二）被告丙○○部分：
１、按「修正刑事訴訟法第一百五十四條證據裁判主義之規定，乃揭櫫國際公認之刑事訴訟無罪推定原則，為修正刑事訴訟法保障被告人權之重要指標，法院自應嚴守此一原則，在檢察官所舉證據及法院依法定職權調查所得之證據，足以證明被告有罪之前，自應推定其無罪。若所得證據其為訴訟上之證明，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，自不能為有罪之認定，此為上開無罪推定原則之當然闡釋，自不能因犯罪之調查難易不同而有異，其理甚明。又施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，為本院歷年來之見解，良以毒品買受者之指證，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，尚難確信其為真實。況依毒品危害防制條例第十七條之規定，其供出毒品來源而破獲者，復得減輕其刑，則其指證之真實性猶有疑慮，是施用毒品者之指證，其真實性有待其他必要證據加以補強。茲所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性為前提，其經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定，此為無罪推定原則之必然推演。」此經最高法院著有九十三年度臺上字第六七五○號判決意旨可資參照（另同院九十年度臺上字第三一一五號、九十五年度臺上字第六八五○號、九十六年度臺上字第一○二九號、九十七年度臺上字第三二八一號判決意旨亦可）。亦即，施用毒品者之指證，其真實性有待其他必要之證據加以補強，若施用毒品者之指證，其真實性仍有合理之懷疑存在時，在此項合理之懷疑未澄清前，自不能遽為有罪之判斷，茲所謂其他必要之補強證據，即在排除此項合理之懷疑，使之達於可得確信之程度，否則即應為被告有利之推定，此亦為刑事訴訟法第一百五十四條，犯罪事實應依證據認定之證據裁判原則，及因保障被告人權，無罪推定原則之所在，此項刑事訴訟基本原則，不能因販賣毒品行為之期間短暫、方法隱密、對象單純，以致查獲不易、搜證困難等原因而放棄，或減低對於犯罪構成要件應予嚴格證明之堅持，此項基本原則應為法官證據證明力自由判斷職權行使之限制。再按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法一百五十六條第二項定有明文。證人丁○○在本案此部分與被告丙○○係屬共犯關係，依上開法條規定，更應有補強證據以為佐證。
２、證人丁○○於九十六年十一月一日警詢及偵查時，即否認被告丙○○有共同販賣毒品或媒介販賣毒之事（見九十六年度偵字第一○一一四號卷第第十三、八五頁）。其於九十六年十一月二十日偵查時始陳稱：其向購毒者收取之金錢，均全數交給丙○○，次數總計為三次，時間是自九十六年八月底起同年十月止，其均是在與丙○○同居之地點（即查獲地）向丙○○拿取五百至一千元之甲基安非他命後，均再將之販售予戊○○，丙○○對其向他調取甲基安非他命後再轉售予他人之犯行均知情云云（同上偵查卷第一○四頁），另於九十六年十二月二十一日偵查時，亦為相類似之陳述（見九十六年度偵字第一一五二六號卷第十五頁）。又其於九十六年十一月七日羈押前訊問時陳稱：「…當有購買毒品的人打電話向我購買安非他命，我剛好沒有貨，就會向丙○○調安非他命，之後，交易給向我購買毒品的人，再直接將錢收回來給丙○○，丙○○也知道我跟他拿的安非他命，是要供自己交易給向我購買毒品的人。」、「（你幫丙○○賣了幾次）三次。」等語（見九十六年度聲字第六一０號卷第十三頁），證人丁○○雖先概略敘明其與丙○○間有關毒品之關係，但就次數部分，亦僅供承三次，並未超脫其於前述偵查時所述之範圍。另其於原審九十七年七月二日審理時具結證稱：其以前所述是故意說謊，當時是要故意陷害丙○○云云（見原審卷第二三四至二三五頁），又其於本院審理時亦以證人身分為相同陳述：其是要陷害丙○○云云（見本院卷㈠第一四四至一四五頁）。是證人丁○○於警詢、偵查及原審、本院審理之陳述前後反覆不一，其本身有施用甲基安非他命之惡習，其身為施用毒品者，其證言之憑信性已較通常一般人為低，且其之證述存有上開矛盾之情形，其證言之真實程度，實令人生疑。況且，依證人丁○○於九十六年十一月二十日、同年十二月二十一日偵查時，及九十六年十一月七日羈押前訊問時之陳述，其亦僅陳稱：向丙○○拿取五百至一千元之甲基安非他命後，均再將之販售予戊○○，次數有三次云云，然公訴人卻因此進而推測被告丙○○共同販賣之次數，包括販賣予證人戊○○八次、販賣予證人己○○六次、販賣予證人庚○○一次，原審並進而認定被告丙○○共同販賣予證人戊○○十次、販賣予證人己○○五次、販賣予證人庚○○一次，就其次數與對象，遠超過證人丁○○之陳述。
３、依證人戊○○於警詢（見九十六年度偵字第一○一一四號卷第二七至二九頁、第三二至三四頁）、偵訊（見九十六年度偵字第一○一一四號卷第六六至六八頁）之證述，證人己○○於警詢（見九十六年度偵字第一○一一四號卷第三五至三八頁）、偵訊（見九十六年度偵字第一○一一四號卷第七○至七二頁）之證述，證人庚○○於警詢（見九十六年度偵字第一○一一四號卷第四四至五○頁）、偵訊（見九十六年度偵字第一○一一四號卷第七四至七六頁）之證述，均供稱是向一名女子購買第二級毒品甲基安非他命，經指認後該名女子為證人丁○○，是其三人均未曾證稱有向被告丙○○聯絡購買第二級毒品甲基安非他命之事。另依卷附之證人戊○○以其所持用門號0000000000號行動電話撥打被告丁○○所持用門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文一份（見九十六年度偵字第一○一一四號卷第三○頁）、門號0000000000號行動電話申設人為戊○○之妻 江美慧 之亞太行動資料查詢單一紙（見原審卷第一四三頁），以及卷附證人己○○以其所持用門號0000000000號行動電話撥打被告丁○○所持用門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文一份（見九十六年度偵字第一○一一四號卷第三九頁）、門號0000000000號行動電話申設人為己○○之基本資料查詢單一紙（見原審卷第一四六至一四七頁），以及卷附之證人庚○○以其所持用門號0000000000號行動電話撥打被告丁○○所持用門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文一份（見九十六年度偵字第一○一一四號卷第二二至二三頁）、門號0000000000號行動電話申設人為庚○○之基本資料查詢單一紙（見原審卷第一四二頁），亦僅能證明其三人有與證人丁○○聯繫購買第二級毒品甲基安非他命之事，並無任何事證足資證明被告丙○○有販賣第二級毒品甲基安非他命之行為。
４、被告丙○○所持用門號0000000000號行動電話與被告丁○○所持用門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文部分：
①九十六年九月十六日凌晨二時九分四十八秒之通話內容
：「Ｂ（丁○○）：放在那裡，人家在家裡等。Ａ（丙○○）：是誰啦。Ｂ： 阿仁 的朋友。Ａ：妳都那麼厲害。」（見九十六年度偵字第一○一一四號卷第二十頁）。
②九十六年九月十六日凌晨四時十三分二十秒之通話內容
：「Ｂ（丁○○）：要回來沒有？Ａ（丙○○）：要回去幹嗎？Ｂ：人家在等你。Ａ：誰。Ｂ：俊男。Ａ：好，我等一下回去。」（見九十六年度偵字第一○一一四號卷第二十頁）。就此部分錄音，本院勘驗結果如下：
「女：喂！要回來了嗎？男：喂！怎麼樣！要做什麼？女：人家再等你？男：誰？女：喂！俊男啊！男：喔！女：你在哪裡？男：我人在這裡，等一下要回去。女：
要多久？（對方掛斷電話）」，被告丙○○於該次勘驗時自承男子的聲音是其之聲音，該女子則為丁○○（見本院卷㈡第四頁）。
⑵證人丁○○於九十六年九月二十二日凌晨五時二十八分二
十二秒以門號0000000000號行動電話與門號0000000000號行動電話持用者之通話內容：「Ａ：姨啊。Ｂ（丁○○）：幹嘛。Ａ：阿兄哩。Ｂ：在睡覺，怎樣。Ａ：我要問他那裡還有沒有。Ｂ：沒有了， 家勤 剛剛拿去而已。Ａ：他兒子嗎？Ｂ：是的。Ａ：好，我知道了。」（見九十六年度偵字第一○一一四號卷第二四至二五頁）。
⑶被告丁○○於九十六年九月二十四日下午二時四十八分十
九秒以門號0000000000號行動電話與門號0000000000號行動電話持用者之通話內容：「Ａ：
好了沒有。Ｂ（丁○○）：還沒有，我尪去拿，還沒回來。Ａ：要多久，我差不多二十分到三十分就回去了。Ｂ：好，我盡量快一點。Ａ：你能不能在我之前。Ｂ：好啦。」（見九十六年度偵字第一○一一四號卷第二五頁）。就此段錄音，本院勘驗結果如下：「女：還沒回來。（0000000000）：什麼還沒回來？女：我老公去拿還沒回來。（0000000000）：要多久？女：哪知道！去拿了阿！（0000000000）：喔！我要回去了耶！女：好啦！我趕他一下啦！你差不多多久會來？（0000000000）：我喔！差不多十幾分。女：啊？（0000000000）：差不多二十分，半小時就回去。女：喔！我趕一下啦！（0000000000）：你看有沒有辦法作得提前…不然很難用。女：好。
盡量。」（見本院卷㈡第四頁背面）。
⑷被告丙○○於九十六年九月二十五日下午四時四十四分十
四秒以門號0000000000號行動電話與被告丁○○所持用門號0000000000號行動電話之通話內容：「Ｂ（丁○○）：喂，要拿錢給你打電動，你要回來嗎？Ａ（丙○○）：老婆，我跟妳說，放鍋子瓦斯臺下面搬出來鍋子裡面。Ｂ：好。」（見九十六年度偵字第一○一一四號卷第二五至二六頁）。就此段錄音，本院勘驗結果如下：「女子：喂，在哪？男子：喂？女子：要拿球給你打機台？要回來嗎？男子：要啦，我跟你講？樓下瓦斯台底下的碗盤鍋子，盤上面三、四台。」，被告丙○○於該次勘驗時自承男子的聲音是其之聲音，該女子則為丁○○（見本院卷㈡第三十頁）⑸被告丁○○於九十六年十月二日晚上九時七分十九秒以門
號0000000000號行動電話與門號0000000000號行動電話持用者之通話內容：「Ａ：喂，我阿弟，大哥的手機怎麼都沒有開。Ｂ（丁○○）：我不知道。Ａ：那酒幫我處理二罐，好嗎？Ｂ：好啊。Ａ：我現在過去你那裡還是怎樣。Ｂ：好，你過來。」（見九十六年度偵字第一○一一四號卷第二六頁）。
⑹觀諸上開證人丁○○與被告丙○○或其他人之通話內容，
被告丁○○雖有多次向被告丙○○提及「放在那裡，人家在家裡等」、「人家在等你」，或向他人表示「還沒有，我老公去拿，還沒回來」，另被告丁○○向被告丙○○表示「要拿錢給你打機台，你要回來嗎」，被告丙○○旋即告知被告丁○○「樓下瓦斯台底下的碗盤鍋子，盤上面三、四台。」，且與被告丁○○對話者，亦曾向被告丁○○詢問「阿兄哩」、「我要問他那裡還有沒有」「大哥的手機怎麼都沒有開」「那酒幫我處理二罐」。然就其文義觀之，多為日常生活之用語，並未涉及一般販賣毒品常見之用語、暗語或者數量，雖然其中「樓下瓦斯台底下的碗盤鍋子，盤上面三、四台。」部分，涉及數字，有令人生疑之處，但被告丙○○及證人丁○○均否認此與販賣毒品有關（見本院卷㈠第一四四頁、本院卷㈡第三十頁背面），在無其他事證足為佐證之情形，尚不得以擬制推測方式，認定上開電話聯絡之內容與販賣毒品有關。況且，本案起訴被告丙○○與證人丁○○共同販賣之對象為證人戊○○、己○○、庚○○三人，而上開通訊監察譯文，均非該三位證人與證人丁○○聯絡購買毒品之聯繫電話，自亦不得作為認定被告丙○○與證人丁○○共同販賣第二級毒品甲基安非他命予證人戊○○、己○○、庚○○三人之證據。
５、依卷附通訊監察譯文所示，其中：⑴被告甲○○所持用門號0000000000號行動電話
，與證人丁○○所持用之門號0000000000號行動電話於九十六年九月十二日十六時零五分之通話記錄，及證人丁○○於同日十六時零六分四十三秒，以其持有之門號0000000000號行動電話，撥打被告丙○○持有之門號0000000000號行動電話內容一節，詳如前述叁、四、（一）、２所述。
⑵被告甲○○所持用門號0000000000號行動電話
，與證人丁○○所持用之門號0000000000號行動電話於九十六年九月十三日十四時四一分三三秒之通訊監察譯文：「Ａ（指被告甲○○）：喂，你那個拿小塊的給我。Ｂ（指證人丁○○）：好啦好啦。Ａ：你在那裡。
Ｂ：在家裡」。又依同日十四時五三分三三秒之通訊監察譯文：「Ａ（指被告甲○○）：喂。Ｂ（指證人丁○○）：被人拿光了沒有了。Ａ：沒有了。Ｂ：丟掉了沒有了。
Ａ：我要到你家了。Ｂ：沒有了我沒有辦法。Ａ我從花壇來到這裡。Ｂ：你去台弟那裡買就好了。Ａ：你尪在那裡。Ｂ：在家裡。Ａ：你跟他說我要去你家坐，好不好。Ｂ：他在跟人家講話。Ａ：你跟你尪說一下，我快到了。Ｂ：別人拿走了。」。再依同日十四時五八分零一秒之通訊監察譯文：「Ｂ（指證人丁○○）：喂。Ａ（指被告甲○○）：有沒有。Ｂ：等一下打給你。」（見九十六年度偵字第一○一一四號卷第十六至十七頁）。
⑶被告甲○○所持用門號0000000000號行動電話
，與證人丁○○所持用之門號0000000000號行動電話於九十六年九月十四日六時四十分三十秒之通訊監察譯文：「Ａ（指被告甲○○）：吸食管拿一支給我，我沒半支管。Ｂ（指證人丁○○）：我等一下給你，自己過來拿。Ａ：我在等人。」（見九十六年度偵字第一○一一四號卷第十八頁）。
⑷又依卷附通訊監察譯文所示，被告丙○○所持用門號00
00000000號行動電話與被告丁○○所持用門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文，其中九十六年九月十四日凌晨二時四十九分二十六秒之通話內容：「Ｂ（指證人丁○○）：老公，你在那裡。Ａ（指被告丙○○）：我在外面，什麼事，我現在與 鴨咪 出來，啥事？Ｂ：你沒有去找奸猴，奸猴喊救命啦。Ａ：奸猴是誰？
Ｂ： 阿良 啦（本院認此應係指被告甲○○）。Ａ：阿良怎樣？Ｂ：他喊救命，欠錢， 阿明 也在那裡。Ａ：在外面怎樣。」（見九十六年度偵字第一○一一四號卷第十八頁）。
⑸綜合上述之通訊監察譯文內容，參酌被告甲○○於原審訊
問時之供稱：「這通電話是我與丁○○的對話內容，我有印象，但是應該是我向丁○○調毒品，而不是丁○○向我調毒品。」等語（見原審卷第四二頁），使人有合理之懷疑，認為被告丙○○有與證人丁○○共同販賣毒品予被告甲○○之行為，此部分事實固待檢察官偵查，以確認是否有上開事實存在，然此部分尚與檢察官起訴被告丙○○與證人丁○○共同販賣第二級毒品甲基安非他命予證人戊○○、己○○、庚○○三人等部分無關，依不告不理原則，此部分既未經起訴，本院自不得加以審理。
五、依舉證分配之法則，對於被告之成罪事項，應由檢察官負舉證義務，檢察官無法舉證使本院產生無合理懷疑之確信心證，縱被告所辯不足採信，亦不得因此反面推論被告之罪行成立，致違刑事舉證分配之法則，本案此部分檢察官既不能舉證證明被告甲○○、丙○○二人有上述販賣第二級毒品甲基安非他命之行為，而使本院產生無庸置疑之明確心證，則本案此部分依罪疑唯有利於被告原則，自不對被告二人為有罪之認定。綜上所述，檢察官前揭所舉之證據，既有合理懷疑並非真實，尚不足以使本院形成被告二人確有販賣第二級毒品之確信心證。此外，本院在得依或應依職權調查證據之範圍內，復查無其他積極明確之證據，足以認定被告二人有此部分檢察官所指所示之罪行，自屬不能證明被告二人有犯罪行為。原審未為詳查，遽對被告甲○○有關九十六年九月十二日該次販賣第二級毒品甲基安非他命部分，及就被告丙○○均予以論罪科刑，即有未合，是被告二人上訴就此部分否認上開犯行，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷，並為被告二人就此部分為無罪之諭知。另原審就被告甲○○被訴販賣第二級毒品甲基安非他命十二次部分，因誤以本罪為集合犯，論以一罪，而不另為無罪諭知，惟本罪並非集合犯，應予分論併罰，但原審所為之無罪諭知，其結論並無不當，並無撤銷改判之必要，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項，毒品危害防制條例第四條第二項、第十九條第一項，刑法第十一條、第四十七條第一項、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國98年3月19日
刑事第五庭審判長法官趙春碧
法官何秀燕法官楊真明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李淑芬中華民國98年3月19日附錄本判決論罪科刑法條毒品危害防制條例第四條第二項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。