裁判字號：臺灣臺中地方法院109年訴字第2471號刑事判決
裁判日期：民國110年05月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決109年度訴字第2471號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告陳均翰指定辯護人本院公設辯護人賴泰鈞上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第17373號），本院判決如下：
主文陳均翰共同販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑壹年拾月。緩刑肆年，並應於本判決確定之日起壹年內，向公庫支付新臺幣陸萬元，及向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰小時之義務勞務。緩刑期間付保護管束。扣案如附表編號1、2所示之物均沒收。
犯罪事實
一、陳均翰明知3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、甲苯基甲胺戊酮、硝甲西泮為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規範之第三級毒品，氯二甲基卡西酮為毒品危害防制條例第2條第2項第第4款所規範之第四級毒品，不得非法販賣，因缺錢花用，竟與真實姓名、年籍不詳、綽號「哥哥」之成年男子共同基於販賣第三級及第四級毒品以營利之犯意聯絡，由「哥哥」先利用通訊軟體微信（暱稱「PLL-菸酒代購商」）張貼暗示販賣毒品之交易訊息予少年賴○丞（民國00年0月生，真實姓名年籍詳卷），經少年賴○丞於其手機通訊軟體微信中看見前開販售毒品之訊息，遂通知警方，配合警方實施誘捕偵查，並依警方之指示，於民國109年6月1日，利用其手機中之通訊軟體微信，以新臺幣（下同）1,100元向「PLL-菸酒代購商」購買毒咖啡包2包，並相約於同日晚間11時許，在臺中市○○區○○路1段及楓和路口交易。議定後，「哥哥」即以手機通訊軟體FACETIME與陳均翰聯繫，指示陳均翰前往上開地址與少年賴○丞交易毒品，陳均翰即騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車前往上址，陳均翰抵達上址後，當場將毒咖啡包2包交與少年賴○丞，並向少年賴○丞收取1,100元時，為埋伏之員警當場逮獲，而未完成交易，並扣得如附表所示之物，始悉上情，陳均翰與「哥哥」因而販賣第三級及第四級毒品未遂。
二、案經臺中市政府警察局第一分局警察報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。經查，檢察官、被告陳均翰及指定辯護人就本判決以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，均同意有證據能力（見本院卷第44頁），本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，以之作為證據係屬適當，認均有證據能力。
㈡次按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳
述而為之規範。本件判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告陳均翰於警詢、偵查及本院準備程
序及審理時均坦承不諱（見警卷第9至15頁、偵卷第33至35頁、本院卷第43頁、第107至114頁），核與證人即佯裝購毒之人少年賴○丞於警詢及偵查中所證述之情節大致相符（見警卷第19至27頁、第29至32頁、偵卷第27至31頁），並有如附表編號1所示之含有第三、四級毒品之毒咖啡包，及編號2所示被告與「哥哥」聯繫本案犯行所用之行動電話1支扣案可稽，且該2包毒咖啡包經衛生福利部草屯療養院鑑驗結果，確均含有第三、四級毒品屬實，有如附表編號1所示之鑑驗書及毒品照片在卷可證（見偵卷第79、81頁），復有證人賴○丞之指認犯罪嫌疑人紀錄表、自願受搜索同意書、臺中市政府警察局第一分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、被告陳均翰同意搜索書、偵辦毒品案現場照片、證人賴○丞手機內通訊軟體微信對話紀錄之翻拍照片、扣案物品照片、被告持用手機之外觀及通訊紀錄之翻拍照片、車牌號碼000-0000號之機車外觀、車輛詳細資料報表（見警卷第33至37頁、第39頁、第41至49頁、第51頁、第53至57頁、第77至81頁、第83至105頁、第105至109頁、第119至123頁、第131至133頁）等資料在卷可稽，足認被告前開任意性之自白，核與事實相符，堪信為真實。
㈡又按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販
賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付毒品之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為意在營利則屬同一。從而，舉凡「有償交易」，除足以反證行為人確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴（最高法院107年度台上字第2233號刑事判決參照）。查，共犯「哥哥」販入及售出上開毒品咖啡包之實際價差具體獲利為何雖無從查證，然依被告所稱：其依「哥哥」之指示前往交易毒品，可以賺取報酬等語（見偵卷第34頁、本院卷第43頁），足證「哥哥」販賣上開毒品予證人賴○丞，確有利可圖，始可於販賣後再朋分利益予被告。從而，被告與「哥哥」主觀上均有藉此牟利之不法意圖，亦可認定。
㈢綜上，本案事證明確，被告前開犯行，堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠新舊法比較：
行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。又比較新舊法何者有利於行為人，應就罪刑有關及法定加減原因等一切情形，綜合其全部結果而為比較，再整體適用有利於行為人之法律處斷（最高法院103年度台上字第726號、104年度台非字第180號判決參照）。查，被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項、第4項及第17條第2項規定已於109年1月15日修正，並於同年7月15日施行，其中：
⒈修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第4項規定：「製造
、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。」修正後則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。」經比較修正前、後之規定，修正後第3項及第4項之規定均提高罰金刑之刑度。
是經比較新舊法之結果，修正後毒品危害防制條例第4條第3項、第4項之規定並未有利於被告。
⒉修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8
條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」修正後則規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，修正後就被告自白犯罪減輕其刑之適用，變更為「於偵查及歷次審判中均自白」，故被告須於「歷次」審判中均自白犯罪始得依該條規定減輕其刑，其減輕其刑之要件較修正前為嚴苛，經比較新舊法規定，修正後之規定顯然並未較有利於被告。
⒊另毒品危害防制條例雖於同日修正增定第9條第3項，規定「
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1。」，然本項係屬另一獨立之犯罪型態，依刑法第1條所定之「罪刑法定原則」及「法律不溯及既往原則」，本案被告販賣混合摻有前開第三級、第四級毒品成分咖啡包之犯行，自不適用其行為後增訂之毒品危害防制條例第9條第3項規定論處。
⒋綜上，經綜合比較上開條文修正前、後之結果，均以修正前
毒品危害防制條例之規定，較為有利被告，是依刑法第2條第1項前段之規定，本案自應適用修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第4項及第17條第2項之規定論處。
㈡次按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯
罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力。又於此情形，因毒品購買者為辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。查，共犯「哥哥」利用通信軟體微信暱稱「PPL-菸酒代購商」以隱喻之方式，散布販賣第三級、第四級毒品之訊息而具有犯罪故意，經證人少年賴○丞配合警方偵辦佯裝欲購買毒品而與「PPL-菸酒代購商」聯繫，並約定交易毒品之數量、價格及地點後，由被告依約攜帶交易之毒品到達約定之交易地點與證人賴○丞交易毒品，嗣由埋伏之員警加以逮捕，揆諸上開說明，證人賴○丞雖無向「PPL-菸酒代購商」及被告購買毒品之真意，然被告主觀上原即有與「哥哥」共同販賣毒品之犯意聯絡，客觀上又已著手於販毒第三、四級毒品構成要件行為之實行，僅因證人賴○丞實際上無買受毒品之真意，始未能完成毒品交易而未遂，然其此部分所為，仍已該當於販賣第三級、第四級毒品未遂罪。
㈢核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第
第3項、第4項之販賣第三級及第四級毒品未遂罪。而本案並無證據證明被告所持有之第三級、第四級毒品數量已達純質淨重20公克，是其單純持有行為尚未構成犯罪，自不生持有為販賣所吸收之問題；另按成年人故意對少年犯罪者，加重其刑至2分之1，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段固定有明文，惟販毒者與購毒者係屬對向犯罪之結構，亦即販毒者實非故意對購毒者犯罪，故成年人販賣毒品與兒童或少年，自不構成教唆、幫助或利用其犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪之情事，即無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑規定之適用（最高法院101年度第8次刑事庭會議決議參照之）。基此，被告雖於上開時、地販賣含有第三、四級毒品成分之毒咖啡包予證人賴○丞，且該時證人賴○丞為12歲以上、未滿18歲之少年，然揆諸前揭說明，販毒者與購毒者為對向犯罪，故被告前開所為，尚無從依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑，均併予敘明。
㈣被告與「哥哥」就本案犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈤被告以一行為同時觸犯販賣第三級、第四級毒品未遂罪，為
想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重論以販賣第三級毒品未遂罪。
㈥刑之減輕事由：
⒈按未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑
減輕之，刑法第25條第2項定有明文。查，本案被告就販賣毒品部分，已著手為販賣毒品行為之實行，因佯裝買家之證人賴○丞自始無購買毒品真意而未遂，應依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
⒉按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑
，修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。本案被告於偵查及本院審理中均自白犯罪，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並與上開減輕事由依法遞減輕之。
⒊另經本院函詢臺中市政府警察局第一分局及臺灣臺中地方檢
察署關於被告供述其毒品來源之查獲情形，經臺中市政府警察局第一分局及臺中地檢署均函覆並未查獲乙節，有臺中市政府警察局第一分局110年2月8日中市警一分偵字第1100005248號函檢附員警職務報告、臺中地檢署110年2月19日之函文（見本院卷第59至64頁）在卷可佐，是本件核與毒品危害防制條例第17條第1項規定「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」要件不符，自無該規定之適用，併此敘明。㈦爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品不僅殘害施用
者自身健康，常見因施用毒品、禁藥而散盡家財、連累家人，或為取得毒品鋌而走險、作奸犯科者，更不可勝計，竟為謀個人私利，販賣第三級毒品及第四級毒品予他人，助長毒品之流通，危害國民身心健康及社會風氣，對於治安亦有負面影響，然考量其販賣對象僅有1人，數量非鉅，且其犯後坦承犯行，態度尚可，兼衡以被告於本院自陳之教育智識程度及家庭經濟狀況（見本院卷第113頁），暨考量被告所持有之毒品數量及本案所造成社會危害之情節等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈧被告前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣
高等法院被告前案紀錄表可佐，茲考量其犯後始終坦認犯行之態度，並斟酌被告案發時年僅21歲，年輕慮淺，受到利誘而一時失慮，致罹刑典，經此偵審程序及刑罰宣告之教訓後，應知所警惕，信無再犯之虞，故本院綜合審酌社會防衛、被告更生、應報教育等刑罰目的，認為相較於入監執行，對被告為附條件之緩刑宣告反較有助於引導其改過遷善、拘束其行止，而有助於再犯之預防、達成受有罪判決之人在社會中重新社會化之人格重建功能，是前開所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑4年。復斟酌被告之犯罪情節，為使被告能於本案從中深切記取偵審之教訓，督促其確實悔過向善，並有正確之法律觀念，日後重視法律規範秩序，導正接觸毒品之偏差行為，本院認應課予被告一定條件之緩刑負擔，爰併依刑法第74條第2項第4款、第5款規定，命被告應向公庫支付6萬元，及向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供100小時之義務勞務，另依同法第93條第1項第2款規定，併諭知於緩刑期間付保護管束，俾予適當追蹤及輔導，以符合緩刑目的。倘被告違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，亦得依法撤銷緩刑之宣告，併予敘明。
四、沒收：㈠按毒品危害防制條例所定之第三、四級毒品，應認係違禁物
。又販賣第三、四級毒品而被查獲，其所販賣之第三、四級毒品，係供實行販賣犯罪行為所使用之目的物，亦屬供犯罪所用之物。而供犯罪所用之物併具違禁物之性質者，因違禁物不問是否屬於犯罪行為人所有，均應宣告沒收，自應優先適用刑法第38條第1項之規定（最高法院100年度第3次刑事庭會議決議參照）。查，扣案如附表編號1所示之物，經送驗結果，檢出含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、甲苯基甲胺戊酮、硝甲西泮及第四級毒品氯二甲基卡西酮，核屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定，宣告沒收。至盛裝前開毒品之外包裝袋，均因與其內殘留之第三、四級毒品難以析離，亦無析離實益，當應整體視為查獲之毒品，併予宣告沒收。至鑑驗耗損之部分，既已滅失，爰不另行諭知沒收。
㈡扣案如附表編號2所示之IPHONE牌行動電話1支，為被告所有
，且用以供本案聯繫「哥哥」共同販賣毒品所用，業經被告 陳明 在卷（見本院卷第112頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收之。
㈢至扣案如附表編號3所示之HTC牌行動電話1支，雖為被告所
有，然被告供稱並未以該手機做為本案犯行使用之工具等語（見偵卷第34頁、本院卷第112頁），另附表編號4所示之現金1,100元，則為證人少年賴○丞配合警方佯裝向「PLL-菸酒代購商」及被告購買毒品而交付之款項，證人賴○丞自始無購買毒品及交付款項之真意，其所交付之款項亦係為取信被告，要難認為被告本案販毒之犯罪所得。從而，前開2項扣案物品，自無從宣告沒收，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第4項、第6項、第17條第2項、毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第28條、第55條前段、第25條第2項、第74條第1項第1款、第2項第4款、第5款、第93條第1項第2款、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官黃秋婷提起公訴，檢察官王淑月到庭執行職務。
中華民國110年5月26日
刑事第十一庭審判長法官高思大
法官陳怡君法官江文玉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃雅慧中華民國110年5月26日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條（修正前）製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
【附表】┌──┬─────────────┬─────────────────┐│編號│扣案物品及數量│備註│├──┼─────────────┼─────────────────┤│1│標示「VERSACE」黑色包裝毒│衛生福利部草屯療養院109年6月11日草│││品咖啡包2包│療鑑字第1090600104號鑑驗書鑑驗結果││││：││││檢品編號：B0000000││││檢品外觀：標示「VERSACE」黑色包裝││││（內含粉紅色粉末）││││送驗數量：6.0106公克（淨重）││││驗餘數量：4.9613公克（淨重）││││檢出結果：││││三級毒品││││3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、3,4-││││亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、甲苯基甲││││胺戊酮、硝甲西泮││││四級毒品││││氯二甲基卡西酮││││【備考】││││送驗標示「VERSACE」黑色包裝2包（已││││開封乙包、未開封乙包），總毛重14.0││││8公克，送驗單位指定鑑驗未開封乙包││││。│├──┼─────────────┼─────────────────┤│2│IPHONE牌行動電話（白色）1│本院109年度院保第1885號扣押物品清│││支│單編號2之行動電話。│├──┼─────────────┼─────────────────┤│3│HTC牌行動電話（藍色）1支│本院109年度院保第1885號扣押物品清││││單編號1之行動電話。│├──┼─────────────┼─────────────────┤│4│現金1,100元│臺灣臺中地方檢察署109年度保管字第││││2983號扣押物品清單。│└──┴─────────────┴─────────────────┘