裁判字號：最高法院110年台上字第5751號刑事判決
裁判日期：民國110年11月25日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決110年度台上字第5751號上訴人 李鋐鉎
蘇偉銘 上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國110年3月31日第二審判決（109年度上訴字第1465號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署108年度偵字第7241號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決及第一審判決關於李鋐鉎轉讓偽藥部分，均撤銷。
李鋐鉎犯轉讓偽藥罪，處有期徒刑參月。
其他上訴駁回。
理由
壹、撤銷改判（即上訴人李鋐鉎轉讓偽藥）部分：本件原判決關於李鋐鉎轉讓偽藥部分，認定李鋐鉎明知 愷他 命
為毒品危害防制條例（下稱毒品條例）所列管之第三級毒品，亦為藥事法所列管之偽藥，不得持有或轉讓，竟因與其同居之 蕭心怡 （原名 蕭貞瑀 ）詢問可否施用時，基於轉讓偽藥之犯意，告以「要抽就自己拿」，蕭心怡乃於民國108年4月9日凌晨，自行從李鋐鉎向 劉仲祐 購得 之愷 他命（李鋐鉎就此部分犯持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪，業經第一審法院判處有期徒刑8月，並經原審法院以109年度上易字第598號判決駁回李鋐鉎之上訴確定）中，取出部分並分裝如附表編號1至6所示6 包愷 他命而持有之（蕭心怡持有純質淨重13.178公克之愷他命部分，業經第一審判決諭知無罪確定），以此方式無償轉讓附表編號1至6所示之愷他命予蕭心怡犯行。已綜合李鋐鉎於警詢、偵查、第一審及原審時之自白、證人蕭心怡之證詞，佐以搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書等證據資料，敘明得心證之理由。並說明：①愷他命除係第三級毒品外，如何亦應屬國內違法製造之偽藥；②如何認定李鋐鉎明知愷他命係偽藥而仍轉讓予蕭心怡；③李鋐鉎對於轉讓偽藥予蕭心怡之行為，於偵查及審理時均自白；④李鋐鉎用以轉讓予蕭心怡之附表編號1至6所示愷他命與李鋐鉎已判決確定之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪之愷他命來源同一等旨（見原判決第9至11、13、15至16頁）。因而維持第一審論處李鋐鉎犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪刑（處有期徒刑10月）部分之判決，駁回李鋐鉎此部分在第二審之上訴等情。
經核原判決關於李鋐鉎轉讓偽藥部分之採證、認事及用法，除
後述未依毒品條例第17條第1項、修正前毒品條例第17條第2項規定減輕其刑，有所未當外，並無違背法令之處。
惟查：
㈠行為人轉讓甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）
予成年人，同時該當藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪及毒品條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之構成要件，應依重法優於輕法之原則，擇較重之轉讓禁藥罪論處。又行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人供出甲基安非他命來源，因而查獲其他正犯或共犯者，且於偵查及歷次審判中均自白，分別仍有毒品條例第17條第1項、第2項規定減輕（或免除）其刑之適用。此均為本院最近之一致見解。而行為人轉讓同屬偽藥之第三級毒品愷他命，倘有上開合於毒品條例第17條第1項、第2項之情形，亦應採相同見解，始為適法。本件依卷內資料：李鋐鉎持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪部分，供出毒品來源因而查獲劉仲祐，而有毒品條例第17條第1項規定之適用，且李鋐鉎用以轉讓予蕭心怡之愷他命來源與之相同；另李鋐鉎於偵查及歷次審判中均自白上開轉讓偽藥之犯行，雖論以藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，然依前揭說明，本件亦應依毒品條例第17條第1項及修正後毒品條例第17條第2項規定減輕其刑（雖符合修正前、後之毒品條例第17條第2項規定，惟比較結果，仍適用修正前之規定）。原審未及審酌，對李鋐鉎此部分所為，以法律不得割裂適用之法理，未適用毒品條例第17條第1項及修正前毒品條例第17條第2項規定減輕其刑，有適用法則不當之違誤。
㈡綜上，李鋐鉎之上訴意旨謂其不知愷他命係偽藥等語，雖非可
採，惟其指原判決及第一審判決關於其轉讓偽藥部分未及適用毒品條例第17條第1項及修正前毒品條例第17條第2項規定，有適用法則不當之違誤，應認為有理由。而原判決及第一審判決既有上開適用法則不當之違誤，且於李鋐鉎不利，自無從維持。而上開違法情形並不影響李鋐鉎此部分轉讓偽藥犯罪事實之確定，且可據以為判決，應由本院將原判決及第一審判決關於李鋐鉎轉讓偽藥部分均撤銷，自為判決。
㈢核李鋐鉎此部分所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪
。李鋐鉎於偵查及審判中均自白轉讓偽藥犯行，爰依修正前毒品條例第17條第2項規定減輕其刑；又李鋐鉎供出 該愷 他命之來源，因而查獲劉仲祐部分，亦應依毒品條例第17條第1項規定減輕其刑，並依法遞減之。爰以原審就此部分之科刑辯論為基礎，審酌李鋐鉎品行、智識程度、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段、所生危害情節及犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
貳、上訴駁回（即李鋐鉎與上訴人蘇偉銘【以下除分別載稱姓名者外，與李鋐鉎合稱為「上訴人等」】共同販賣第三級毒品）部分：
按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決維持第一審論處上訴人等分別如原判決附表一編號1、2所示之共同販賣第三級毒品共2罪刑（李鋐鉎各處有期徒刑4年、4年4月；蘇偉銘各處有期徒刑3年9月、4年），並為沒收（追徵）宣告部分之判決，駁回上訴人等在第二審之上訴，已分別詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。
上訴人等之上訴意旨略稱：
李鋐鉎部分：
㈠李鋐鉎學歷僅高中畢業，且係以原價售予 莊智清 ，並未因此獲
利，情節尚屬輕微、惡性非重，本身又無毒品前科，素行良好，且於偵查中即已坦承犯行，顯係情輕法重，原審就此等共同販賣第三級毒品犯行部分，未依刑法第59條規定酌減其刑，有判決適用法律不當之違法。
㈡李鋐鉎就此部分犯罪，於偵審中均自白，犯後態度良好，又係
以成本價售予莊智清，所得非鉅，販賣對象僅一人，對於社會亦尚未有極嚴重之危害，第一審判決於適用毒品條例第17條第
2項規定減刑後，量刑仍屬過重，不符比例原則。原審竟予以維持，有判決適用法律不當之違法等語。
蘇偉銘部分：
㈠蘇偉銘雖有原判決附表一編號1所示之犯行，惟並無原判決附
表一編號2所示之犯行，原審就此部分僅以推測而無其他證據佐證，有違自由心證法則，願接受測謊，以釐清事實，原判決就此有適用法則不當之違誤。
㈡蘇偉銘自始即坦承全部犯罪事實，且有正當工作，並非不務正
業，育有5歲之子，需獨自扶養，如入獄服刑，將使子失其所怙，讓家庭陷入困頓，實堪憫恕，請酌量減輕其刑至2年，並諭知緩刑之宣告等語。
惟查：
證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，苟其判斷無
違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。
㈠原判決綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，於理由欄敘
明認定上訴人等有原判決事實欄一所載，明知愷他命為毒品條例所列管之第三級毒品，非經許可不得販賣，竟共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，分別於原判決附表一編號1、2所示時間、地點、方式，共同販賣愷他命予莊智清各1次等犯行之得心證理由。另對於蘇偉銘於原審時否認原判決附表一編號2所示犯行，辯稱：108年1月25日下午我自高鐵站載李鋐鉎回到李鋐鉎租屋處後，就先行離開，該次交易是李鋐鉎與莊智清自行為之等語，如何認與事實不符而無足採等情，詳予指駁（見原判決第4至8頁）。
㈡經核原判決關於此部分之採證認事並無違反經驗法則、論理法
則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、調查職責未盡、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。
㈢再：
⒈刑事訴訟法第379條第10款固規定，依本法應於審判期日調查
之證據而未予調查者，其判決當然違背法令。但應行調查之證據範圍，在同法並未定有明文，該項證據，自係指第二審審判中已存在之證據，且與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查者而言。依卷內資料，蘇偉銘及其原審辯護人於原審審判期日，經原審審判長詢以「尚有無證據請求調查」時，均答稱：「無」（見原審卷第265頁）。原審認蘇偉銘本件犯罪之事證已明，未再贅為測謊等其他無益之調查，亦難謂有調查證據職責未盡之違誤。
⒉刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已
以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法。原判決關於上訴人等共同販賣第三級毒品部分，已敘明第一審判決以上訴人等犯罪之責任為基礎，經審酌刑法第57條所定科刑輕重應審酌之事項（包括其品行、智識程度、生活狀況、犯罪動機、目的、手段、獲利、所生損害暨犯後態度等一切情狀），而為量刑，並無過重情事等旨（見原判決第17至18頁）。核無逾越法定刑度、濫用量刑職權之情事，自不得率指為違法。
⒊刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與
環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，亦係法院得依職權自由裁量之事項。原判決未適用刑法第59條規定減輕上訴人等此部分之刑，自無不適用法則或適用法則不當之違法。何況，原判決已詳細說明，如何經考量上訴人等之犯罪情節，在客觀上顯不足以引起一般人之同情，難認有何法重情輕、可堪憫恕之處，自無從依刑法第59條酌減其等此部分犯罪之刑等旨（見原判決第16至17頁），亦無判決理由不備可言。
⒋法院對於具備緩刑要件之刑事被告，認為以暫不執行刑罰為適
當者，得宣告緩刑，固為刑法第74條第1項所明定；然暫不執行刑罰之是否適當，應由法院就被告之性格、犯罪狀況、有無再犯之虞及能否由於刑罰之宣告而策其自新等一切情形，予以審酌裁量。此係法院得依職權自由裁量之事項，尚不得以原審未諭知緩刑，即率指為違法。原判決不予宣告上訴人等緩刑，已敘明上訴人等此部分犯罪之量刑均逾有期徒刑2年，不符緩刑要件之理由（見原判決第19頁）。揆諸上開說明，原判決就此部分既無判決理由不備，亦無不適用法則或適用不當之違誤。
㈣上訴人等上開上訴意旨所指各節，或係就無礙於事實認定之事
項，或係執其等之個人主觀意見，就原審採證認事、量刑適法職權行使及原判決關於上訴人等共同販賣第三級毒品部分已明白論斷之事項，再為爭執，俱難認係上訴第三審之適法理由。上訴人等就其等共同販賣第三級毒品部分之其他上訴意旨並未
依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決關於此部分有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
綜上，應認李鋐鉎就其共同販賣第三級毒品部分之上訴及蘇偉銘之上訴均為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第398條第1款、第395條前段，毒品條例第17條第1項、修正前毒品條例第17條第2項，藥事法第83條第1項，判決如主文。
中華民國110年11月25日
刑事第四庭審判長法官林立華
法官謝靜恒法官林瑞斌法官王敏慧法官李麗珠本件正本證明與原本無異
書記官中華民國110年12月1日附錄本案論罪科刑法條：
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。
附表┌──┬─────────────┬────────────┬────────┬──────────┐│編號│扣案物名稱及數量│扣案時間、地點│所有人│卷證出處│├──┼─────────────┼────────────┼────────┼──────────┤│1│白色結晶1包，檢出愷他命成│108年4月10日13時50分許│蕭心怡│警一卷第59頁、偵7241│││分，驗前淨重1.727公克，純│，在高雄市○○區○○○路││號卷第201頁、訴65號│││度約84.19%，驗前總純質淨重│39號地下室停放之車牌號碼││卷第157、159頁│││約1.454公克、驗餘淨重1.706│AVR-2957號車輛內查扣│││││公克。││││├──┼─────────────┼────────────┼────────┼──────────┤│2│白色結晶1包，檢出愷他命成│同上│同上│警一卷第57頁、偵7241│││分，驗前淨重4.059公克，純│││號卷第199頁、訴65號│││度約73.01%，驗前總純質淨重│││卷第157、159頁│││約2.963公克、驗餘淨重4.037││││││公克。││││├──┼─────────────┼────────────┼────────┼──────────┤│3│白色結晶1包，檢出愷他命成│同上│同上│同上│││分，驗前淨重4.189公克，純││││││度約69.34%，驗前總純質淨重││││││約2.905公克、驗餘淨重4.169││││││公克。││││├──┼─────────────┼────────────┼────────┼──────────┤│4│白色結晶1包，檢出愷他命成│同上│同上│同上│││分，驗前淨重3.984公克，純││││││度約79.94%，驗前總純質淨重││││││約3.185公克、驗餘淨重3.963││││││公克。││││├──┼─────────────┼────────────┼────────┼──────────┤│5│白色結晶1包，檢出愷他命成│同上│同上│同上│││分，驗前淨重1.667公克，純││││││度約79.61%，驗前總純質淨重││││││約1.327公克、驗餘淨重1.646││││││公克。││││├──┼─────────────┼────────────┼────────┼──────────┤│6│白色結晶1包，檢出愷他命成│同上│同上│同上│││分，驗前淨重1.740公克，純││││││度約77.22%，驗前總純質淨重││││││約1.344公克、驗餘淨重1.720││││││公克。││││└──┴─────────────┴────────────┴────────┴──────────┘