裁判字號：臺灣高等法院臺中分院106年上訴字第424號刑事判決
裁判日期：民國106年04月18日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決106年度上訴字第424號上訴人即被告 洪淵清 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院105年度訴字第1061號中華民國106年1月23日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署105年度毒偵字第2325號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、洪淵清素行不佳，前曾於民國（下同）88年間因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院（下稱原審）裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再送戒治處所施以強制戒治，於90年7月16日強制戒治執行完畢釋放（初犯），並由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以90年度戒毒偵字第1123、1124、1125、1126、1127號為不起訴處分確定。又於前開強制戒治執行完畢釋放後5年內，即91年5月及8月間再因連續施用第一級毒品案件，經原審以91年度訴字第740號判決判處有期徒刑7月確定（二犯）。復於102年8月間因施用第一級毒品案件，經原審於102年12月17日以102年度訴字1103號判決判處有期徒刑9月確定，並於103年11月9日執行完畢。詎洪淵清仍不知悔改，復基於施用第一級毒品之犯意，於105年8月14日18時許，在彰化縣○○鎮○○路路旁，以將第一級毒品海洛因置入針筒內並加水稀釋後注射至體內之方式，施用第一級毒品海洛因1次。迨於105年8月17日上午8時許，洪淵清至警局接受尿液採驗時，在其未經有偵查犯罪權限之人員發覺上情前，即主動向警方自首上情， 嗣洪淵清 之尿液經送檢驗結果亦呈嗎啡陽性反應，且洪淵清後來並接受法院裁判。
二、案經彰化縣警察局鹿港分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力方面：㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問
、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。查本件被告於警詢、偵查、原審及本院審理時所為之自白，經核並非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法而取得，且亦與卷內其他證據資料所呈現之犯罪事實相符，依刑事訴訟法第156條第1項之規定，自得作為證據。
㈡次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。查本件被告對於下列非供述證據之證據能力，並未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，視為同意作為證據，且本院審酌下列非供述證據係公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書或係從事業務之人於業務上製作之紀錄文書、證明文書，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，該公務員或從事業務之人可能因此擔負刑事及行政責任，且該等文書經常處於可能受公開檢查之狀態，其正確性及真實性之保障極高，核無顯有不可信之情況，是本院認該書面陳述適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，自亦得為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：上開犯罪事實，業據上訴人即被告（下稱被告）洪淵清於警詢、偵查、原審及本院審理時分別供認不諱（見偵查卷第3頁反面、第35頁、原審卷第21頁、第24頁反面、及本院卷第30頁）。且被告於105年8月17日上午經警採集其尿液送驗結果，確檢出嗎啡陽性反應，亦有臺灣彰化地方法院檢察署檢察官強制到場（強制採驗尿液）許可書、彰化縣警察局鹿港分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表、正修科技大學超微量研究科技中心105年9月10日出具之尿液檢驗報告、去氧核醣核酸條例以外案件接受尿液採樣同意書等各1紙在卷可稽（見偵查卷第5-7頁），足認被告之上開自白與事實相符，堪足採信，是罪證明確，其上開施用第一級毒品之犯行堪以認定。
三、論罪科刑方面：㈠按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日
施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯施用毒品，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，因與單純之「5年後再犯」之情形有別，已不合於「5年後再犯」之例外規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應回歸原則性規定，由檢察官逕行起訴，依該條例第10條處罰。至於第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（最高法院95年5月9日第7次刑事庭會議決議、97年9月9日第5次刑事庭會議決議、95年度臺非字第134號判決參照）。查被告前曾於88年間因施用毒品案件，經原審裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再送戒治處所施以強制戒治，於90年7月16日強制戒治執行完畢釋放（初犯），並由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以90年度戒毒偵字第1123、1124、1125、1126、1127號為不起訴處分確定。又於前開強制戒治執行完畢釋放後5年內，即91年5月及8月間再因連續施用第一級毒品案件，經原審以91年度訴字第740號判決判處有期徒刑7月確定（二犯），此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按，顯見被告於90年7月16日強制戒治執行完畢釋放後5年內，曾再犯施用毒品案件，經原審以91年度訴字第740號判決判處有期徒刑7月確定，是被告既於5年內已再犯施用毒品，經依法追訴處罰，則本件被告於105年8月14日18時許，再度施用第一級毒品海洛因之時間，縱在初犯經強制戒治執行完畢釋放5年以後，即與單純之「5年後再犯」之情形有別，已不合於「5年後再犯」之例外規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒，已無法收其實效，依上開說明，自應依法追訴審判，合先說明。
㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第
一級毒品罪。其施用前之持有第一級毒品行為，已為施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告素行不佳，前於102年8月間曾因施用第一級毒品案件，經原審於102年12月17日以102年度訴字1103號判決判處有期徒刑9月確定，於103年11月9日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表足憑，其於受上開有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈢又本件被告雖係依臺灣彰化地方法院檢察署檢察官強制到場
（強制採驗尿液）許可書到警局接受採尿，惟採尿當時並無任何確切證據，足使偵查機關認被告有施用第一級毒品之犯嫌，且其上開尿液檢驗報告係於105年9月10日始經正修科技大學超微量研究科技中心檢驗完成，有上開尿液檢驗報告足憑，而被告則係於105年8月17日警詢時即主動向警方承認上情，亦有其警詢筆錄附卷足稽（見偵查卷第3頁反面），顯見被告係在偵查機關知其施用第一級毒品犯行前，即主動向有偵查權限之員警告知上開犯罪事實，嗣並接受法院裁判，核與自首之要件相符，並依刑法第62條前段之規定予以減輕其刑，又因其有上開累犯加重之原因，故應依法先加後減之。
㈣至被告於本院審理時雖辯稱其曾向警方供出其所施用毒品之來源云云。惟查被告於本院106年3月28日審理時當庭陳稱：
「（問：上訴理由？）…我毒品的來源是 簡志益 ，但是他沒有查到，另一個上手是 黃金燦 ，他的部分現在還在偵辦中。警察說他們願意幫我作證，我驗尿時就有跟他們說了。」、「（問：你剛才說向黃金燦購買毒品，是拿什麼毒品？）海洛因。」、「（問：是什麼時間向他拿海洛因？）…時間大概是105年10月左右，都有跟簡志益、黃金燦拿毒品。」、「（問：你這次施用海洛因被查獲，是否確定是向誰拿的毒品？）就是簡志益、黃金燦2個都有。」、「（問：你剛才說去年10月有向簡志益、黃金燦拿海洛因？）是。」各等語（見本院卷第29頁反面-30頁）；另彰化縣警察局於106年3月31日亦以彰警刑字第1060024101號函覆本院稱：「①本局刑警大隊偵三隊員警接獲洪淵清檢舉黃金燦販毒情事，供稱在106年1月28日、31日曾向黃金燦購買毒品海洛因，是撥打 黃嫌 持用之0000-000000行動電話與其聯絡後，再至黃金燦位於彰化縣○○鄉○○村○○巷0號的住處向其購買新台幣1000元的海洛因毒品，而據以偵辦。②本局已就黃金燦販毒案報請臺灣彰化地方法院檢察署信股賴檢察官政安指揮偵辦中，並經臺灣彰化地方法院於106年3月16日以106年聲監字第000218號通訊監察書核准在案，目前案件持續偵辦中。」等情，此有上開覆函檢附職務報告書1份在卷可稽（見本院卷第34-35頁），準此，可知被告所稱其施用毒品之來源為簡志益、黃金燦2人，係指其於105年10月間及106年1月28日、31日向簡志益、黃金燦2人所購買之毒品而言，而本件被告施用第一級毒品海洛因之時間為105年8月14日，顯在其向簡志益、黃金燦2人購買毒品之前所犯，是本件被告所施用之毒品，應非向簡志益、黃金燦2人所購買，參以被告於警詢時亦陳稱：「本件我所施用第一級毒品海洛因之來源為一位綽號叫『 阿龍 』之男子，我不知道『阿龍』之年籍資料為何，亦不知他的聯絡電話及現住地。」等語以觀（見偵查卷第3頁反面-4頁），益見被告陳稱其施用毒品之來源為簡志益、黃金燦2人云云，顯與本件被告於105年8月14日所施用之毒品無涉。況本件經本院向彰化縣警察局鹿港分局及臺灣彰化地方法院檢察署函查被告有無供出毒品之來源，因而查獲其他正犯或共犯之情形？亦經彰化縣警察局鹿港分局於106年3月27日以鹿警分偵字第1060007593號函檢附職務報告1份函覆本院稱：「被告於106年2月28日16時55分許至洪堀派出所製作檢舉筆錄稱販賣毒品給他之男子為黃金燦，本所已將檢舉資料提供彰化縣警察局刑大偵三隊偵查中，尚未查獲其他正犯或共犯。」等情（見本院卷第31-32頁）；及臺灣彰化地方法院檢察署於106年3月28日以彰檢玉善105毒偵2325字第13572號函函覆本院稱：「本件被告洪淵清無供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯之情形。」等情（見本院卷第33頁）。在在足證本件被告並無供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情形，核與毒品危害防制條例第17條第1項所規定之要件不符，故無法依該條項之規定予以減輕或免除其刑，附此敘明。
㈤原審調查後，認被告犯行明確，適用毒品危害防制條例第10
條第1項、刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段（原判決論結欄漏引前段）、第71條第1項，並審酌被告前曾因施用毒品犯行，經移送觀察、勒戒及強制戒治執行完畢後並無成效，嗣後仍多次因施用毒品案件，迭經法院判處刑罰（有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按），竟仍不知悔改，猶再犯本案施用毒品犯行，顯見其戒毒之意志不堅，不僅戕害自身健康，更辜負國家設置勒戒機構協助其戒除毒癮之美意，自不宜輕縱，惟考量施用毒品本質上係戕害自身健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，暨被告犯罪之動機、目的、所生危害、犯後坦承犯行、態度尚佳，且自首上開犯罪（詳如前述），兼衡其國中畢業之智識程度及勉持之家庭經濟狀況等一切情狀，量處被告有期徒刑9月，以示懲儆云云，認事用法核無違誤，量刑亦妥適。被告上訴意旨指稱其曾供出毒品之來源為簡志益、黃金燦2人，請求依法減輕其刑云云，並無理由（業如前述），應予駁回。
四、被告於本院最後言詞辯論期日經合法傳喚而無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
五、據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官林蓉蓉到庭執行職務。
中華民國106年4月18日
刑事第十庭審判長法官洪曉能
法官簡璽容法官劉榮服以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官江玉萍中華民國106年4月18日附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第10條第1項：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。