裁判字號：臺灣高等法院89年上訴字第1043號刑事判決
裁判日期：民國89年05月30日
裁判案由：水土保持法等
臺灣高等法院刑事判決八十九年度上訴字第一О四三號
上訴人即被告甲○○選任辯護人 鄭斌濟 右上訴人因水土保持法等案件，不服臺灣基隆地方法院八十八年度訴字第二四八號，中華民國八十八年九月十六日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署八十八年度偵字第四七五０號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○在公有及私人山坡地內未經同意擅自占用，致生水土流失，處有期徒刑壹年，緩刑肆年。
如附圖所示Ａ、Ｂ部分（面積各為四六平方公尺、五平方公尺）之沈沙池；及附圖所示Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｊ部分（面積各為三一平方公尺、一一一平方公尺、二四平方公尺、一三四平方公尺、六五平方公尺、三平方公尺）之走道、建築物及水泥臺；及附圖所示Ｈ、Ｉ部分（面積各六五平方公尺、一０平方公尺）之邊坡；及附圖虛線部分之擋土牆等工作物均沒收。
事實
一、甲○○明知所買受之門牌號碼基隆市○○區○○○路三十四之一號，原建築面積為一百三十三‧一平方公尺之本國式磚造平房，係坐落於中華民國所有基隆市○○區○○段港口小段一九九地號及臺灣省所有同區段二六六地號之土地上，且明知該二筆土地及 徐根 在○○○區段○○○段一九九—三地號土地均係經臺灣省政府公告核定屬於山坡地保育利用條例及水土保持法所稱之山坡地，不得擅自於其上開挖整地、占用及設置工作物，竟意圖為自己不法之利益，自八十七年八月間某日起，將該平房拆除，未經上揭三筆土地所有權人之同意，擅自僱用不知情之已成年不詳姓名工人，以挖土機開挖整地，大肆擴大占用面積至四百零三平方公尺。嗣於八十七年八月十九日，基隆市七堵區公所查報，函知基隆市政府會勘查證屬實，並經警移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵辦，惟甲○○仍不予置理，復接續於八十八年一、二月間僱用不知情之已成年不詳姓名工人，建築如附圖所示建築物、擋土牆、沈沙池及鋪設水泥臺、走道及邊坡以供己使用，而占○○○區段○○○段○○○○號計一九四平方公尺、同區段一九九─三地號計七五平方公○○○區段○○○段○○○○號計二二五平方公尺之山坡地，面積共達計四九四平方公尺，破壞原有坡地植生，並致生水土流失。
二、案經基隆市警察局第三分局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告甲○○固不否認有於右揭時地，將該平房拆除，擅自僱用不知情之已成年不詳姓名工人，以挖土機開挖整地，建築如附圖所示建築物、擋土牆、沈沙池及鋪設水泥臺、走道及邊坡以供己使用等情不諱，惟否認有違反水土保持法等犯行，於原審辯稱：伊係於八十四年間向前手 蕭雪 購買前揭地號上之磚造平房，買受該房屋後，因八十七年陸續有颱風來襲，造成土石崩落、壓毀屋頂，遂請人前來修繕，竟致房屋塌陷而無法使用，在包商慫恿之情況下，只好拆掉房屋在原址重建，現築之屋舍比舊有屋舍面積略小，其餘設施之施作仍利用原占有範圍內之庭院空地，並於屋周邊構築護牆以防土石崩落，及在屋前設置階梯，並未擴大占用範圍，而伊並無墾殖山坡地之行為，反而為免水土流失而興作防護牆、攔沙牆以鞏固水土保持安全，伊並不知道此需先向主管機關申請核准云云。於本院則辯稱：伊向前手購買之平房依課稅面積計算，固為一百三十三．一平方公尺，惟購買當時尚包括豬舍、雞舍及前後院共約二百坪，且包含前手原所種植五萬餘平方公尺之相思樹、竹筍、檳榔及花草等，伊所買受者並非僅課稅之房屋而已，尚包括實際使用之土地在內，故伊係在原址原使用範圍內重建，並非新開發蓋建房屋，至原為沙石走道者，伊恐下雨使沙石流失，乃改以水泥舖設，且伊不知上開土地為國有及他人之土地云云。
二、惟查：
（一）被告確係僱用不知情之已成年不詳姓名工人，以挖土機於右揭分別屬國有、省有及徐根在所有之土地上整地開挖，建築如附圖所示建築物、擋土牆、沈沙池及鋪設水泥臺、走道及邊坡以供己使用等情，業據被告供承在卷，並經原審法院會同基隆市安樂區地政事務所前往現場履勘，製有複丈成果圖（八十八年八月十日實施）、現場勘驗筆錄（八十八年七月六日及同年月三十日）及現場照片在卷（見警訊卷第五至十頁、偵查卷第三十九至四十頁、原審卷第第二十四頁、二十七至二十八頁、四十九頁）可稽，且有登載為國有、省有或徐根在所有之右揭三筆土地之土地登記簿謄本三紙附卷（三十三至三十四頁、五十七頁）足憑，而上開土地所在之基隆市○○區○○段，係經臺灣省政府公告核定之屬於山坡地保育利用條例及水土保持法所稱之山坡地，亦有臺灣省政府於民國
（下同）八十六年十月八日以八六府農水字第一六八八六七號公告暨所附臺灣省山坡地範圍地段明細表（訂正後）附卷（見偵查卷第五十八至五十九頁）足憑。
（二）被告雖於原審辯稱伊當初購屋時，賣主告知可建二百坪，伊整地建屋及設置工作物之面積並未超過前手占用時之範圍，然查：被告所承購之磚造平房面積僅有一百三十三‧一平方公尺，有基隆市稅捐稽徵處七堵分局八十七年十一月十八日八十七基稅七分二字第一一二七三號函附卷（見偵查卷第五十三頁）可稽，且證人即出賣人蕭雪亦到庭結證稱：當初其購買該屋時，介紹人大約說有二百坪，惟此係以直線拉成的尺寸等語（見原審卷第六十六頁反面），參酌被告承購建物之土地建築改良物買賣所有權移轉契約書上已明確載明建物面積地面層係一百三十三‧一平方公尺（見偵查卷第二十至二十一頁），則被告欲改建房屋，自不能逾越該範圍，豈能僅憑他人一面之詞，即擅自擴建？況查：證人蕭雪於原審到庭結證稱：建築房子的山坡地有種水果，也沒有這條路（指被告沿建物左側開挖鋪設之水泥走道），有坡地，但看不出有剖面的痕跡（指被告於房屋左側開挖坡地至露出山坡剖面之處）等語（見原審卷第六十五至六十六頁），顯見被告開挖整地興建房屋及設置其他工作物之面積已超過前手占用之範圍。且被各設置沈沙池、走道、建築物及水泥臺、走道以及擋土牆之面積共計四百九十四平方公尺，有基隆市安樂區地政事務所土丈字第三八０號土地複丈成果圖（八十八年八月十日實施）在卷（見原審卷第五十三頁）可憑，較諸臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於八十七年十一月十七日履勘現場，囑託基隆市安樂地政事務所制作複丈成果圖所得面積之四０三平方公尺（見偵查卷第三十七頁）為大，而依蕭雪、 邱阿法 間買賣所有權移轉契約書所附申請修繕略圖（見偵查卷第四十五頁）之記載，亦明示平面圖面積為一四八、二四平方公尺，在在均顯示被告占用面積已逾越原有房屋之面積。至被告於本院另辯稱：伊向前手購買之平房依課稅面積計算，固為一百三十三．一平方公尺，惟購買當時尚包括豬舍、雞舍及前後院共約二百坪，且包含前手原所種植五萬餘平方公尺之相思樹、竹筍、檳榔及花草等，伊所買受者並非僅課稅之房屋而已，尚包括實際使用之土地在內云云，然查上開土地係屬公有地及徐根在所有之私有地，已見前述，而被告向前手蕭雪購買時，僅買受房子，不及於土地，該房子尚且為未辦保存登記之建物之事實，又據證人蕭雪證述在卷（見偵查卷第六十二頁反面），並有前述不動產買賣契約書存卷可參（見偵查卷第二十二頁），且被告於大興土木之前，並未取得土地所有權人中華民國（國有財產局）及臺灣省政府之同意，此為被告所自承，雖被告於本院調查時辯稱有經過徐根在之同意云云，惟已為證人徐根在所否認（見偵查卷第六十二頁反面），而本院進一步追問並提示徐根在筆錄及告以筆錄要旨時，被告改稱：「反正有人跟我接頭就是」，本院問：「接頭人是誰？」被告答：「 徐阿滿 ，是幕後股東」，本院再問：「徐阿滿不是土地所有人為何跟他接洽？」，被告稱：「我是要經過他（即徐阿滿）的路的部分和他接頭」等語（以上見本院八十九年四月二十六日筆錄），足見被告言詞閃爍，所供先後不一，伊事前未經徐根在同意，亦可認定。則被告所購買者既僅為未辦保存登記之建物，並不及於土地，其所辯：伊所買受者並非僅課稅之房屋而已，尚包括實際使用之土地在內云云，即不足信。而被告既僅購買未辦保存登記之建物使用，則其開挖建築時就逾越原建物範圍之部分，自屬新的竊佔行為，亦無時效消滅之問題。
（三）被告於原審雖又辯稱：伊不知應先向主管機關申請核准云云，然興建房屋須申請主管機關核准，取得建築執照始得開工建築等情，為一般人所週知，被告辯稱不知，殊難採信，且亦不得因不知法律而免除其刑事責任，刑法第十六條定有明文，是其所辯並不足採。
（四）被告又辯稱：伊不知上開土地為國有及他人之土地云云。惟被告向前手蕭雪購買時，僅買受房子，並不及於土地，且因該房子為未辦保存登記之建物，故無法取得建物所有權狀之事實，已為被告所自承，則被告既未曾購買上開土地，衡情被告當知上開土地非其所有，上開所辯亦不足憑。
（五）再原審法院洽請國立海洋大學河海工程學系鑑定結果認定：「被告以挖土機進行大規模整地，破壞原有坡地植生，造成水土流失；目前擋土牆後側尚有大片無植生之裸露地，此部分仍將持續產生水土流失」，有該校八十八年七月十三日八八海河字第四八四０號函附卷（見原審卷第四十五頁）足憑，是被告大規模整地之行為，確已破壞原有坡地植生，造成水土流失，被告辯稱：伊並無墾殖山坡地之行為，反而為免水土流失而興作防護牆、攔沙牆，以鞏固水土保持安全云云，亦不足信。
三、綜上各情，被告所辯顯係事後圖卸之詞，不足採信，其事證明確，犯行堪以認定。
四、查被告甲○○在公有及他人山坡地內，未經同意擅自占用，大興土木建築房屋及設置工作物，致生水土流失，核其所為，係犯水土保持法第三十二條第一項前段之在公有及私有山坡地自占用致生水土流失罪。公訴人認係犯同項之擅自開挖整地致生水土流失罪，容有誤會。被告係利用不知情之已成年不詳姓名工人為之，為間接正犯。又被告之行為雖另合致於山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪及刑法第三百二十條第二項竊佔罪（逾越原建物所占用面積部分）之構成要件，惟所犯上開三罪間為法規競合，依特別法優於普通法及全部法優於一部法之法律競合關係，應論以水土保持法第三十二條第一項前段之在公有及私人山坡地自墾殖致生水土流失罪。公訴人認被告所犯前揭山坡地保育利用條例第三十四條及水土保持法第三十二條第一項係想像競合犯，應依刑法第五十五條從一重處斷，尚有誤會。又被告甲○○遭臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查後，繼續擴大占用面積之部分，乃基於同一為自己不法利益之意圖而接續為之，屬實質上一罪，為本院所得審理之範圍，併此敘明。
五、原審因而予以論科，並為緩刑四年之諭知，固非無見。惟查：（一）被告係利用不知情之已成年不詳姓名工人為之，已見前述，屬於間接正犯，原審未於事實欄載明，亦未於理由欄論以間接正犯之情形，即有未合。（二）次按水土保持法第三十二條第一項規定「在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護措施者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金」，其中未經同意擅自墾殖、占用部分，係對無使用權人所設處罰規定。至從事第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施，則係對有使用權人所設處罰規定（最高法院八十七台上字第一六一一號判決參照）。原判決認定被告對上開公有地及私人土地無使用權，自無從擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，則該部分論以水土保持法第三十二條第一項之在公有及私人山坡地，從事開發建築用地，致生水土流失罪，亦有未洽。被告上訴意旨否認犯罪，雖非可採，惟原判決既有前述可議之處，仍屬無可維持，應予撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、品行、智識程度及經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵辦後，仍心存僥倖繼續整地並擴建房屋及周遭設施等工作物之一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。末查，被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣基隆地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣基隆地方法院被告全國前案紀錄表各一紙附卷（見偵查卷第六頁、原審卷第四頁）可稽，其因一時失慮致罹刑章，屬偶發性犯罪，經此教訓當知所戒惕，信無再犯之虞，本院認對其所宣告之刑以暫不執行為適當，因併予宣告緩刑四年，以勵自新。另被告於右揭地號上所興建設置如附圖所示Ａ、Ｂ部分（面積各為四六平方公尺、五平方公尺）之沈沙池；及附圖所示Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｊ部分（面積各為三一平方公尺、一一一平方公尺、二四平方公尺、一三四平方公尺、六五平方公尺、三平方公尺）之走道、建築物及水泥臺；及附圖所示Ｈ、Ｉ部分（面積各六五平方公尺、一０平方公尺）之邊坡；及附圖虛線部分之擋土牆等工作物，屬被告所有，均應依水土保持法第三十二條第五項宣告沒收。
六、末查被告於本案辯論終結後，雖具狀表示已向國有財產局申請承租土地云云，並提出占用地使用補償金收據為證，然查該收據僅足證明被告於犯罪後，於八十九年五月十八日自行向國有財產局繳納占用地使用補償金，屬於犯罪後之態度問題，而被告既未經同意擅自占用公有及私有土地興建設置上開建物等，致生水土流失，縱事後欲向國有財產局申請承租土地，亦難解免刑責。至國立海洋大學河海工程學系鑑定結果（四）認為：「由於被告已進行大規模整地工作，如房舍部分因法令限制必需進行拆除，但建議應保留擋土牆部分，以維持該坡面之穩定平衡」等情，有該學系八十八年七月十三日八八海河字第四八四０號函送之勘驗報告書在卷（見原審卷第四十四、四十五頁）為憑，是本件雖恪於法律之規定，應將所有工作物均加以沒收，惟判決確定後執行時，仍宜斟酌此部分予以考量，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，水土保持法第三十二條第一項前段、第五項，刑法第十一條前段、第七十四條第一款，判決如主文。
本案經檢察官洪威華到庭執行職務。
中華民國八十九年五月三十日
臺灣高等法院刑事第四庭
審判長法官蔡永昌
法官許宗和法官徐昌錦右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官吳金來中華民國八十九年六月三日附錄：本案論罪科刑法條全文水土保持法第三十二條第一項前段、第五項在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第八條一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。