裁判字號：最高法院97年台上字第4466號刑事判決
裁判日期：民國97年09月12日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決九十七年度台上字第四四六六號上訴人乙○○
甲○○（原名曾○香）上列上訴人等因妨害風化案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十四年十一月三日第二審判決（九十四年度上訴字第一四一五號；起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十三年度偵字第一０九八一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決先依憑證人王○洵、洪○祥於第一審之證詞，及民國九十三年六月二十八日王○洵警詢錄音帶之偵查勘驗筆錄、台中市警察局第六分局臨檢紀錄表記載之檢查情形，說明王○洵於警詢時之陳述、上揭臨檢紀錄表、現場照片均具有證據能力。次依據證人王○洵、洪○祥、林○裕、蘇○閔分別於警詢、偵查、第一、二審之證詞，及甲○○與上訴人乙○○分別於警詢、偵查之供述，暨上揭臨檢紀錄表、現場圖、現場照片、乙○○與林○裕間九十三年四月十五日簽訂之讓渡書、九十三年四月八日、同年月二十九日之台中市警察局第六分局臨檢紀錄表、同意臨檢證明書等證據資料，認定乙○○有原判決事實欄所載之犯行，因而維持第一審論處乙○○修正前刑法意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利為常業罪刑之判決，駁回乙○○在第二審之上訴，已敘述其所憑之證據及認定之理由。對於乙○○於原審矢口否認有任何妨害風化之犯行，辯稱：伊經營之店未容留女子與男客為猥褻之行為；王○洵因受警察脅迫，始製作不實之筆錄；照片乃警察要求配合拍照；王○洵、張○評之行為如何，與伊無關云云。如何顯係事後推諉之詞，尚難採信；證人蘇○閔於原審之證詞，亦難遽採為有利乙○○認定之依據。均已逐一論述指駁，綦詳。所為合法之事實認定，俱有卷內證據資料足憑，從形式上觀察，原判決關於乙○○部分，並無違法之情形存在。上訴意旨乙○○略以：㈠原判決依憑王○洵警詢中關於店內一般指壓、油壓服務消費金額之說明，認王○洵於警詢時之陳述具有任意性。然觀之員警曾以不正方法，命被查獲之男客趴回床上拍照之事實，顯有違反證人陳述任意性之情形。原判決就王○洵於第一審指稱伊於警詢時，因員警命伊按楊○偉之陳述承認從事「半套」交易，故不具任意性一節，理由欄內未為任何敘明，自有理由不備之違法。㈡依經驗法則及常理，若店內確有從事猥褻行為之半套交易，男客應於指壓按摩之消費金額外，額外支付費用。然卷內並無任何有關半套交易額外加收費用之證據，原判決逕認店內從事半套交易，復就店內同時查獲之張○評與陳○燁間無色情交易之消費、伊有無要求店內美容師對客人為猥褻服務等情，未予調查及綜合評價，又未說明僅查獲王○洵與楊○偉單一消費行為，如何能謂伊之行為已符合常業犯之規定，亦有理由不備及應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。㈢「 詩曼莎 美顏護膚館」之實際經營者為林○裕，伊僅為登記名義人，對於店內一切營運及經營均不知情，亦未參與，原判決依營利事業登記證之登載內容，認定伊為行為人，自有違誤。㈣王○洵於警詢時採片段錄音方式為之，既未全程錄音，即有違刑事訴訟法第一百五十九條之二、第一百條之一等規定，此部分警詢筆錄，應無證據能力。原判決採為認定事實之基礎，自屬違法。㈤卷內楊○偉裸露臀部之照片，係楊○偉依員警指示，重新擺出姿勢拍攝而得。王○洵、洪○祥於偵查、第一審亦分別證稱楊○偉原以浴巾覆蓋臀部，是原判決認定楊○偉於查獲時係全裸且未穿著紙褲，自有判決不備理由及理由不備之違法云云。惟查，卷附台中市警察局第六分局臨檢紀錄表記載：員警於九十三年六月十一日二十一時二十分起至同日二十一時三十五分止，在台中市○○區○○路○○○號「詩曼莎美顏護膚館」實施檢查結果，查獲王○洵為楊○偉（全身赤裸）從事半套性服務，並經王○洵、楊○偉簽名。又王○洵之九十三年六月十二日一時警詢筆錄，亦詳載伊為男客服務各項收費標準及為楊○偉從事半套式性服務按摩等情。原審依憑上揭臨檢紀錄表、九十三年六月二十八日王○洵警詢錄音帶之偵查勘驗筆錄、證人洪○祥在第一審之證詞，及王○洵之警詢陳述暨第一審證詞等證據資料，認定王○洵之警詢陳述具有較可信之特別情況，並為證明被告犯罪事實之存否所必要，具有證據能力，已於原判決理由㈠⒊逐一論述剖明，核無理由不備之違法情形存在。再按刑事訴訟法第一百條之一、第一百條之二準用第一百條之一等規定，係刑事立法者針對法官、檢察官於訊問被告，司法警察官或司法警察於詢問犯罪嫌疑人時，為建立訊（詢）問筆錄之公信力，並擔保訊（詢）問之合法正當，及筆錄所載內容與其陳述相符之目的性考量，課以國家偵、審或調查機關附加錄音、錄影義務負擔之規定。是否錄影，得就其有無必要性作考量，全程同步錄音，則無裁量餘地；並於第一百條之一第二項（第一百條之二準用之）規定筆錄所載之陳述與錄音或錄影之內容不符者，對該不符部分之筆錄，賦予證據使用禁止之法效，排除其證據能力。但究難僅因司法警察官、司法警察於詢問犯罪嫌疑人時，未全程連續錄音或錄影，即逕認其全部內容為無證據能力。本件依卷附檢察官指揮檢察事務官勘驗王○洵之九十三年六月十二日警詢錄音帶之勘驗筆錄之記載，錄音內容並無警詢筆錄中「問：妳和會計曾○香有無仇隙？或債務糾紛？答：沒有。沒有。」之問答，其餘部分則均相同（偵查卷第五七頁正反面）。是王○洵之警詢筆錄有關如何收費及為男客從事半套性服務交易部分，既與錄音內容並無不符，原審經與其於審判中之證詞併為審酌結果，認有證據能力，即非違法。指摘原判決採證違反證據法則，殊非上訴第三審之適法理由。又未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，固屬有證據能力，然為未經完足調查之證據，當事人對於詰問權既有處分之權能，此項詰問權行使之欠缺，應俟審判中由被告行使以補正，始完足為經合法調查之證據，方得採為認定事實之基礎。楊○偉雖於偵查中以證人身分具結作證，然過程中乙○○並未在場，迭經第一、二審傳喚，楊○偉始終未到場，復據乙○○及其選任辯護人於原審就楊○偉證言真實性，迭為爭執。原審認楊○偉於偵查中具結後之證詞，符合刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，採為認定乙○○犯罪之證據，自屬違法而有不當。乙○○上訴意旨指摘原判決採納楊○偉於偵查中之證言違法，固非無據。然經參酌原判決，卷存證據資料及上訴理由，除去該項證據，仍應為同一事實之認定，於判決無影響，依刑事訴訟法第三百八十條之規定，仍非得據為第三審上訴之合法理由。至其餘上訴意旨主張原判決有採證違法、理由不備、理由矛盾、應於審判期日調查之證據未予調查之違法云云，核係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及原判決理由已經說明之事項，再加爭辯，徒以自己之說詞，泛指其為違法，並為單純事實上之爭執，皆非適法之第三審上訴理由。衡以上述之說明，乙○○之上訴，違背法律上之程式，應予駁回。末按第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人甲○○經第一審論處共同以意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利為常業罪刑，再經原審駁回其上訴，並諭知緩刑三年。甲○○不服，於九十四年十一月二十一日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上揭規定，其上訴自非合法，亦應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。
中華民國九十七年九月十二日
最高法院刑事第六庭
審判長法官洪清江
法官韓金秀法官林勤純法官李錦樑法官陳國文本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年九月十七日
v