裁判字號：臺灣士林地方法院105年訴字第1068號民事判決
裁判日期：民國105年12月05日
裁判案由：確認抵押權不存在
臺灣士林地方法院民事判決105年度訴字第1068號原告中國信託商業銀行股份有限公司法定代理人 童兆勤 訴訟代理人 林志淵 訴訟代理人 張子寧 被告 鄭欽陽
郭春期 上列當事人間確認抵押權不存在事件，本院於民國105年11月14日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告鄭欽陽及被告郭春期，就被告鄭欽陽所有如附表所示之不動產，於民國九十五年六月二十二日以臺北市 松山 地政事務所南港字第○六九○○○號收件，設定新臺幣陸拾萬元之最高限額抵押權所擔保之債權，於超出本金新臺幣貳拾萬元部分之債權不存在。
被告郭春期應將前開最高限額抵押權，變更為擔保金額新臺幣貳拾萬元之普通抵押權。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。本件原告起訴，原係聲明：⒈確認被告鄭欽陽及被告郭春期就附表所示不動產○○○區○○段○○段○○○號（設定權利範圍：80分之3）、同地段109地號（設定權利範圍：80分之3）、同地段112地號（設定權利範圍：80分之3）○○○區○○段○○段○○○○號（設定權利範圍：80分之3）之土地（以下合稱系爭土地），於民國95年6月22日所為設定最高限額抵押權新臺幣（下同）600,000元之債權不存在；⒉被告郭春期應將前項房地於95年6月22日向臺北市松山地政事務所，以95年南港字第069000號收件字號所辦理之最高限額抵押權登記（下稱系爭最高限額抵押權）予以塗銷。後原告於105年11月11日具狀調整其訴之聲明（見本院卷第92頁正面），最終為：⒈確認被告鄭欽陽及被告郭春期，就被告鄭欽陽所有如附表所示系爭之土地於95年6月22日以臺北市松山地政事務所南港字第069000號收件，設定600,000元之最高限額抵押權所擔保之債權，於超出本金200,000元部分之債權不存在；⒉被告郭春期應將系爭高限額抵押權，變更為擔保金額200,000元之普通抵押權。經核，原告所為追加被告及調整其訴之聲明，係基於被告2人間所設定之最高限額抵押權擔保債權有無之同一基礎事實，揆諸首揭規定，自應准許。
二、按「確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同，前項確認法律關係基礎事實存否之訴，以原告不能提起他訴訟者為限」，民事訴訟法第247條定有明文。又「所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益」（最高法院52年度台上字第1240號判例意旨可資參照）。原告主張其為被告鄭欽陽之債權人，被告鄭欽陽就其所有之系爭土地設定債權額60萬元之系爭最高限額抵押權予被告郭春期，依原告所提本院民事執行處104年10月27日士院勤104司執簡字第31840號函（本院卷第26頁），被告鄭欽陽所有之系爭土地之拍賣價格為56萬元，形式上已不敷清償系爭最高限額抵押權所擔保之債權額60萬元，是關於系爭最高限額抵押權實際擔保債權數額之多寡，攸關普通債權人即原告得否就系爭土地拍賣後尚有餘額可供受償，原告提起本件確認訴訟，堪認具有即受確認判決之法律上利益。
三、被告鄭欽陽經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、本件原告起訴主張：㈠原告本於本院核發之99年度司執字第13497號債權憑證，對
被告鄭欽陽有616,788元及依上揭執行名義應清償之利息、違約金之債權存在，然原告屢經催討，均未獲被告鄭欽陽置理。而被告 鄭清陽 名下之系爭土地，於95年6月22日以臺北市松山地政事務所南港字第069000號收件，設定擔保債權為600,000元、存續期間自95年6月21日起至97年6月22日之系爭最高限額抵押權予被告郭春期，致原告於本院104年度司執字第31840號強制執行事件，因執行無實益而不能受償。
㈡觀系爭最高限額抵押權並無利息及遲延利息之約定，已與常
情有違；而被告2人間設定系爭最高限額抵押權，係由被告郭春期答應借款200,000元予被告鄭欽陽，且自系爭最高限額抵押權於97年6月22日確定時起，迄今近9年未見被告郭春期積極對被告鄭欽陽追償，足見系爭最高限額抵押權之擔保債權中，超過被告2人間本金200,000元借款債權部分係不存在。是原告因系爭最高限額抵押權，致其後強制執行事件不能受償，足見系爭最高限額抵押權存否，將致原告私法上地位有受侵害之危險，原告自有即受確認判決之法律上利益。又系爭最高限額抵押權之存續期間於97年6月22日即已屆至，其擔保債權自已確定為200,000元之普通抵押權，原告自得代位更正被告2人間就系爭最高限額抵押權為普通抵押權之登記。
㈢綜上，依民法第242條、第881條之12第1項、第881條之13等
規定，提起本訴等語。並聲明：⒈確認被告鄭欽陽及被告郭春期，就被告鄭欽陽所有之系爭土地，於95年6月22日以臺北市松山地政事務所南港字第069000號收件，設定600,000元之最高限額抵押權所擔保之債權，於超出本金200,000元部分之債權不存在；⒉被告郭春期應將系爭最高限額抵押權，變更為擔保金額200,000元之普通抵押權。
二、被告郭春期則以：伊經朋友介紹認識被告鄭欽陽，2人並未直接認識。被告鄭欽陽係跟伊借款200,000元，而以系爭土地為擔保設定系爭最高限額抵押權，伊則於95年6月21日以現金交付200,000元借款（下稱系爭借款），並約定還款期限為2年，年利率為百分之18之借款利息；借款到期後則以每日每百元2角計算、即每日每萬元以20元計算之違約金。
是被告2人間確有借款債權存在，且除系爭借款本金200,000元外，就借款利息、違約金部分，亦當列入系爭最高限額抵押權之擔保範圍，原告之主張自屬無據等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、被告鄭清陽未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、本院之判斷：㈠原告主張持有本院核發之99年度司執字第13497號債權憑證
，對被告鄭欽陽有616,788元債權本金及依上揭執行名義應清償之利息、違約金之債權存在，業據其提出上開債權憑證影本為證（本院卷第23、24頁）。而被告鄭清陽就系爭土地設定擔保債權為600,000元、存續期間自95年6月21日起至97年6月22日之系爭最高限額抵押權予被告郭春期等情，亦據原告提出系爭土地之土地登記簿謄本影本（本院卷第15至22頁）為證。而原告前持上開執行名義對被告鄭欽陽聲請強制執行，經本院以104年度司執簡字第31840號執行事件受理，就被告鄭欽陽名下財產執行後，關於系爭土地經查封拍賣程序，其拍賣價金為56萬元，不足清償其上系爭最高限額抵押權所擔保債權與執行費用，有原告所提本院104年10月27日士院勤104司執簡字第31840號函為證（本院卷第26頁）。
㈡按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為
擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權。民法第881條之1定有明文。最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外，因下列事由之一而確定：約定之原債權確定期日屆至者。又最高限額抵押權所擔保之原債權確定事由發生後，債務人或抵押人得請求抵押權人結算實際發生之債權額，並得就該金額請求變更為普通抵押權之登記。但不得逾原約定最高限額之範圍，民法第881條之12第1項第1款、第881條之13分別定有明文。而上開規定依民法物權編施行法第17條規定，於96年9月28日民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之。
㈢關於系爭最高限額抵押權所擔保之原債權金額為何？被告郭
春期提出95年6月21日借款證影本、領款收據影本（本院卷第70之1、71頁），主張業已借款20萬元與被告鄭欽陽等情。另證人 朱利同 於審理中就被告2人之借款情形證稱：95年鄭欽陽來找伊，說要拿土地來借錢，叫伊幫忙找金主，後來伊找郭春期，郭春期看了土地謄本相關資料就決定要借錢，郭春期說要設定好才能夠撥款，後來就由伊及伊太太拿去地政事務所辦理設定，鄭欽陽拿權狀、印鑑證明、身分證資料及印章給他們，伊寫好就直接去地政事務所辦理設定，辦理好之後就跟郭春期講，郭春期就到伊桃園八德廣福路住家，同時也聯絡鄭欽陽過來，這是鄭欽陽、郭春期他們二人第一次碰面，碰面當場交付現金20萬元給鄭欽陽等語（見本院卷第81頁反面105年10月3日言詞辯論筆錄），以上堪認被告郭春期確有借款20萬元予被告鄭欽陽之事實，是原告主張被告2人間關於系爭借款中被告郭春期之債權本金金額為20萬元，逾此範圍部分則不存在等語，為有理由。
㈣原告請求就系爭最高限額抵押權變更為普通抵押權之登記，
有無理由？另「最高限額抵押權所擔保之原債權之確定」，係指最高限額抵押權所擔保之一定範圍內不特定債權，因一定事由之發生，歸於具體特定而言。系爭最高限額抵押權之存續期間為95年6月21日至97年6月22日，而系爭借款之借款期限為2年，此為被告郭春期所自承（見本院卷第97頁正面
105年11月14日言詞辯論筆錄），依民法第881條之12第1項第1款規定，於97年6月22日借款借款期間屆至時，被告2人基於消費借貸關係所生債權即歸於確定。復按抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用，但契約另有約定者，不在此限，民法第861條第1項定有明文，上開規定依同法第881條之17之規定，於最高限額抵押權準用之。查系爭最高限額抵押權設定契約書上關於擔保權利總金額記載：「最高限額新臺幣陸拾萬元」，利息及延遲利息欄均記載：「無」，違約金記載：「按每萬元每一日以新臺幣貳拾元計付」（見本院卷第57頁反面）。則系爭最高限額抵押權關於利息、遲延利息既均記載為「無」，是契約已約定基於原債權之本金所生之利息、遲延利息僅為普通債權，均非系爭最高限額抵押權所擔保之債權範圍，不得列入結算。又基於原債權本金所生之違約金，固為系爭抵押權所擔保之範圍，然違約金既係被告鄭欽陽於違約時始發生，則系爭借款到期日後被告鄭欽陽未依約清償時，違約金始得開始起算。然系爭最高限額抵押權擔保債權確定期日後至將系爭最高限額抵押權變更為普通抵押權之日止，本於已確定之原債權而生之違約金，與原債權合計不逾最高限額範圍者，固同為最高限額抵押權所擔保之範圍，然此違約金既為擔保債權確定日後始行發生之債權，非確定日前「實際發生」之債權額（民法第881條之13規定參照），即非屬本院於本件訴訟中應結算兩造間債權額所應列入結算之債權。按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限，民法第242條定有明文。而代位權之行使以有保全債權之必要為前提，即債權人如不代位行使債務人之權利，其債權有不能受完全清償之虞時，債權人即有保全其債權之必要而得行使代位權。原告前持上開執行名義對被告鄭欽陽聲請強制執行，經本院以104年度司執簡字第31840號執行事件受理，就被告鄭欽陽名下財產執行，系爭土地經查封拍賣程序，因其拍賣價金為56萬元，不足清償其上系爭最高限額抵押權所擔保債權與執行費用，有原告所提本院104年10月27日士院勤104司執簡字第31840號函為證（本院卷第26頁）。而被告鄭欽陽怠於請求被告郭春期就系爭最高限額抵押權變更為普通抵押權之登記，因系爭土地受有最高限額抵押權之限制，自影響於原告債權之滿足，原告自得依民法第242條前段規定，代位債務人鄭欽陽行使民法第881條之13規定，就系爭最高限額抵押之原債權確定後，請求變更為普通抵押權之登記。
五、綜上所述，原告請求確認系爭最高限額抵押權擔保之債權本金數額為20萬元，及依民法第242條前段、第881條之13規定，代位被告鄭欽陽求為命結算系爭最高抵押權之實際債權額，並就該金額變更為普通抵押權之登記，為有理由。又本件經結算後之實際債權額為20萬元，業經本院認定如前，原告請求依該金額將系爭最高限額抵押權變更為普通抵押權之登記，為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
七、據上論斷：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中華民國105年12月5日
民事第二庭法官辜漢忠以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中華民國105年12月5日
書記官陳羿方附表：
┌─────────────────────────────────────────┐│土地標示│├─────────────────────┬──┬────┬─────┬─────┤│土地坐落│地目│面積│最高抵押權│所有權人│├──┬───┬───┬───┬──┬───┤├────┤設定權利範│││編號│縣市○鄉鎮○段│小段│地號││平方公尺│圍│││││市區││││││││├──┼───┼───┼───┼──┼───┼──┼────┼─────┼─────┤│1│臺北市│南港區│麗山│五│91│林│4,167│3/80│鄭清陽│├──┼───┼───┼───┼──┼───┼──┼────┼─────┼─────┤│2│臺北市│南港區│麗山│五│109│林│2,399│3/80│鄭清陽│├──┼───┼───┼───┼──┼───┼──┼────┼─────┼─────┤│3│臺北市│南港區│麗山│五│112│林│5,937│3/80│鄭清陽│├──┼───┼───┼───┼──┼───┼──┼────┼─────┼─────┤│4│臺北市│南港區│麗山│三│435│林│1,112│3/80│鄭清陽│└──┴───┴───┴───┴──┴───┴──┴────┴─────┴─────┘