裁判字號：臺灣桃園地方法院99年審訴字第1431號刑事判決
裁判日期：民國99年08月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決99年度審訴字第1431號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第18990號），被告於本院準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序意旨，並聽取當事人之意見後，本院合議庭裁定改由受命法官獨任依簡式審判程序審理，茲判決如下：
主文甲○○明知為禁藥而轉讓，共叁罪，均累犯，各處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑壹年肆月。
事實及理由
一、犯罪事實：甲○○曾有下列犯行：㈠於93年間因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）以93年度中簡字第1493號判決判處有期徒刑3月確定；㈡於93年間復因施用第二級毒品案件，經臺中地院以93年度豐簡字第530號判決判處有期徒刑6月確定，上開二罪嗣經臺中地院裁定定應執行刑有期徒刑8月確定；㈢再於93年間因竊盜案件，經臺中地院以93年度豐簡字第734號判決判處有期徒刑3月確定；㈣於93年間因偽造文書案件，經臺中地院以94年度中簡字第118號判決判處有期徒刑5月確定；㈤93年間因偽造文書案件，經臺中地院以94年度豐簡字第93號判決判處有期徒刑4月確定；㈥於93年間因施用第一、二級毒品案件，經臺中地院以94年度訴字第447號判決各判處有期徒刑7月、6月，應執行有期徒刑11月確定；㈦於94年間因竊盜案件，經臺中地院以94年度易字第1036號判決判處有期徒刑4月確定，上開㈢至㈦之罪，嗣經臺中地院以94年度聲字第4034號裁定合併定應執行刑為有期徒刑2年2月確定，再與上開有期徒刑8月接續執行，於96年1月11日假釋出監併付保護管束，嗣於96年6月14日保護管束期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑視為執行完畢（於本案構成累犯）。詎仍不知悔改，明知安非他命、甲基安非他命及 愷他 命（Ketamine，俗稱K他命）分別係毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所列之第二級及第三級毒品，而安非他命及甲基安非他命並經公告屬藥事法第22條第1項第1款所列之禁藥，均不得非法轉讓，竟分別為下列犯行：
㈠基於轉讓禁藥安非他命、第三級毒品愷他命之犯意，於98年
5月間某日凌晨某時，在代號0000-0000（真實姓名年籍詳卷）位於桃園縣中壢市○○街○號3樓之租屋處內，同時無償轉讓禁藥安非他命及第三級毒品愷他命（均無證據證明已達毒品危害防制條例第8條第6項所定應加重其刑之標準）供 王義豪 、代號0000-0000施用。
㈡基於轉讓禁藥安非他命之犯意，於98年7月間某日，在其桃
園縣中壢市租屋處，無償轉讓禁藥安非他命（無證據證明已達毒品危害防制條例第8條第6項所定應加重其刑之標準）予 謝佳宏 1次。嗣謝佳宏未及施用即於98年7月20日下午3時10分許，在桃園縣平鎮市○○路○○號之壢新醫院門診大樓
5樓21號病房內為警查獲，而當場扣得與本案轉讓犯行無關之甲基安非他命殘渣袋24個、吸食器1組及削尖吸管2支。
㈢基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於98年7月24日晚間9
時許，在綽號「 小寶 」之友人 陳湘麟 位於桃園縣中壢市○○路租屋處內，無償轉讓禁藥甲基安非他命（無證據證明已達毒品危害防制條例第8條第6項所定應加重其刑之標準）供王義豪施用1次。嗣於98年7月25日因代號0000-0000疑遭王義豪妨害性自主而報警處理，始查悉前情。
二、證據名稱：
(一)被告甲○○於警詢、偵查及本院審理中之自白。
(二)證人謝佳宏、王義豪、代號0000-0000於警詢及偵查中之證述。
(三)桃園縣政府警察局平鎮分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、憲兵司令部刑事鑑識中心98年11月18日憲直刑鑑字第0980002020號鑑定書、證人王義豪之桃園縣政府警察局平鎮分局檢體紀錄、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告各1紙。
(四)臺灣高等法院被告前案紀錄表1份。
三、查安非他命、甲基安非他命雖係第二級毒品，但其亦屬於藥事法所稱之禁藥（即藥事法第22條第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」）。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。故行為人明知為禁藥而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。按以毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣70萬元以下罰金。而93年4月21日修正後藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科新台幣5百萬元以下罰金。該轉讓安非他命、甲基安非他命之情節（亦即其轉讓之數量及對象），如無應依毒品危害防制條例第8條第6款及第9條之規定加重其刑至二分之一之情形，則修正後藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，轉讓安非他命、甲基安非他命之行為，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷。被告轉讓毒品之數量，並無證據顯示已逾行政院訂定發布之加重其刑數量標準（即第二級毒品淨重10公克以上），顯無依法加重其刑之情。核被告就犯罪事實㈠所為，係犯藥事法第83條笫1項之轉讓禁藥罪及毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第3級毒品罪；就犯罪事實㈡、㈢所為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。起訴意旨認被告係犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，尚有未恰，然業經蒞庭檢察官於本院準備程序時當庭增列藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，本院並已據此踐行刑事訴訟法第95條第1款後段罪名變更後之告知程序，以保障被告之防禦權，自應就更正後之罪名予以審理，附此敘明。又其轉讓毒品之前持有之低度行為，應為其後轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。被告就犯罪事實㈠所為，係以一轉讓行為同時無償轉讓禁藥安非他命及第三級毒品愷他命予證人王義豪、代號0000-00000人施用，係一行為同時觸犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，及毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之轉讓禁藥罪處斷。再被告上開轉讓禁藥先後3次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。末查，被告甲○○有如上開事實欄一所載之科刑及執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐，其受徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之3罪，皆為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。爰審酌被告之犯罪動機、目的、手段、犯罪後尚能坦承犯行，以及轉讓之數量不多等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。另案扣案之甲基安非他命殘渣袋24個、安非他命吸食器1組及削尖吸管2支，遍查全卷亦無積極證據證明係與本件轉讓禁藥犯行有關，亦非違禁物，爰不予宣告沒收。
四、應適用之法條：刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2、第454條第1項，藥事法第83條第1項，毒品危害防制條例第8條第3項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第51條第5款。
五、如不服本判決，得自收受送達之翌日起10日內向本院提出上訴狀。
本案經檢察官黃怡菁到庭執行職務。
中華民國99年8月31日
刑事庭法官鍾雅蘭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官石曉芸中華民國99年8月31日附錄本案論罪科刑法條：
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。