裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第5107號刑事判決
裁判日期：民國98年02月05日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第5107號上訴人即被告甲○○
（另案於臺北監獄臺北分監執行）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院97年度訴字第2825號，中華民國97年9月23日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署97年度偵字第16674號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○轉讓第二級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。
事實
一、甲○○前於民國91年間，因軍法搶奪案件，經國防部北部地方軍事法院以91年度信審字第223號判決判處有期徒刑1年確定，於93年4月1日假釋出監，同年6月13日假釋期滿，假釋未經撤銷，以已執行完畢論。不知悔改，明知美沙冬（Methadone）業經毒品危害防制條例列為第二級毒品，不得轉讓，其因本身自行接受毒品治療而隨身攜帶第二級毒品美沙冬9顆，嗣於96年7月27日22時8分許，在臺北縣新莊市○○路、瓊林南路口之地下道前，因施用第二級毒品安非他命案件，與友人 林建邦 一同為警查獲。查獲警員疏未發現其身上尚藏放有第二級毒品美沙冬9顆，即將其與林建邦共同帶回位於臺北縣板橋市○○路○段○○號之臺北縣政府警察局板橋分局之拘留室。旋於翌日（即96年7月28日）約19、20時許，甲○○見林建邦毒癮發作，即基於轉讓第二級毒品之犯意，趁看守之警員不注意之際，將其身上所藏放之第二級毒品美沙冬其中5顆無償轉讓予林建邦（另餘4顆供己施用），林建邦隨即於板橋分局拘留室內，趁機施用1顆美沙冬，再於警解送臺灣板橋地方法院檢察署之途中，又趁機施用
1顆美沙冬（合計施用2顆）以解癮，再將所餘美沙冬3顆藏放於其身上。嗣於97年7月29日1時許，林建邦、甲○○經檢察官諭知送監執行而為警解送至臺灣臺北看守所辦理入所手續時，為監所管理員於林建邦身上查獲前開所餘之美沙冬3顆（因鑑驗使用0.5顆，餘2.5顆，業於林建邦因施用第二級毒品美沙冬案件中，經臺灣板橋地方法院97年度易字第801號判決沒收銷燬確定，並經檢察官於97年5月2日執行銷燬），再於甲○○身上查獲美沙冬4顆（業於甲○○因施用第二級毒品美沙冬案件中，經臺灣板橋地方法院97年度簡字第1300號判決沒收銷燬確定），且經採集林建邦之尿液送驗，始悉上情。
二、案經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理由
甲、證據能力：
一、關於證人林建邦於警詢中之證述：按被告以外之人於司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。至警詢中之陳述具備可信性與必要性，事實審法院除應衡酌該警詢筆錄作成之外部情況，就詢問有無出於不正方法、陳述是否出於非任意性等適法性與否為整體之考量外，應兼顧基於發見真實之需求，具有重要關係。本案證人林建邦於審判中之證言與警詢之供述不符，經查：證人於警詢之供述，依其記載內容，係採取一問一答方式，且較少權衡利害得失或受他人干預，復參諸證人在案發時所處之環境，其能認知被告之行為內容，事後於警局、偵查中，距案發時間較近，記憶清晰，依憑個人知覺經驗所為之指認，對證物之辨認較少發生錯誤，亦非出於不當之暗示，並未違背通常一般日常生活經驗之定則，應認其警詢筆錄內容係根據其陳述之內容所記載，則該筆錄內容之公正客觀性即無由質疑。綜上情況判斷，本院認證人林建邦於警詢時之陳述係出於自由意志，並無出於不正方法，具有較可信之特別情況，且其警詢筆錄基於發見真實之需求並有重要關係，已無其他證據可資取代，而為證明犯罪事實之存否並有必要，故證人於警詢之陳述本院認符合刑事訴訟法第159條之2之情形，有證據能力。
二、關於證人林建邦於偵查中之證述：按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並於92年9月1日施行（最高法院93年度台上字第2397號判決意旨參照）。本件證人林建邦於偵查中之證述，檢察官並未對之違法取供，且於供前對之諭知具結義務及偽證之處罰，其於偵查中（97年他字第710號卷第5、6頁）向檢察官所為之陳述，復查無顯不可信之情況，自有證據能力。
三、其餘本件認定事實所引用之本案卷內所有卷證資料（包含文書證據、物證等證據）之證據能力，檢察官及被告均不爭執，且並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；又卷內之各項文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且依刑事訴訟法159條之5規定，認均有證據能力，合先敘明。
乙、實體方面：
一、訊據被告甲○○矢口否認有何轉讓第二級毒品美沙冬之犯行，辯稱：伊未轉讓美沙冬予林建邦，當日伊身上之美沙冬係由查獲警員取出，並將之放在警局辦公室桌上，警察在作筆錄時說如果伊難過可以拿藥來吃，然後伊即遭警員借提出去，直至翌日返回警局辦公室製作警詢筆錄，隨即為警解送至臺灣板橋地方法院檢察署，伊並不知林建邦係何時拿走伊所有之美沙冬云云。惟查：
㈠上揭被告如何無償讓與美沙冬5顆予林建邦施用之事實，業
據證人林建邦於警詢時證稱：（問：於你身上搜出之美沙冬〈筆錄繕為美沙酮〉從何而來？）跟我同案進看守所的朋友拿的，他叫 阿宏 （甲○○）。（問：你所稱甲○○經現場指認是否為本人？）是他本人。我於民國96年7月28日晚上大約7、8點左右，在臺北縣板橋分局內，趁沒有人注意時甲○○拿給我。大概5…粒，我……吃了兩粒。我那時因安非他命毒品案遭警方查獲。我第一次施用毒品美沙冬，於96年
7月28日晚上大約7、8時左右，在板橋分局內使用。……我直接以口服使用。（問：你跟甲○○所拿之美沙冬錠以多少代價購買？）不用錢等語（見96年毒偵7543號卷第5、6頁）；並於偵查中具結證稱：96年7月28有在板橋分局拘留室內施用美沙冬，是甲○○當天給我的，沒有任何代價，是他送我的等語（見97年他字第710號卷第5、6頁），可知被告轉讓予林建邦之第二級毒品美沙冬之數量為5顆（即林建邦身上為監所管理員所查扣之3顆，加上其已施用之2顆，合計5顆）。再者，林建邦為臺灣臺北看守所之監所管理員查獲攜帶第二級毒品美沙冬，而經採集其尿液送請臺灣檢驗科技股份有限公司，先以EIA酵素免疫分析法初步檢驗，再以GC/MS氣相層析質譜儀法確認檢驗，呈Methadone（美沙冬）陽性反應，有該公司96年12月18日濫用藥物尿液檢驗報告1紙在卷足參（見偵字卷第33頁）。此外，並有查獲照片2張附卷可佐（見偵字卷第19頁）及被告轉讓予林建邦之第二級毒品美沙冬2.5顆（原扣得3顆，因鑑驗使用0.5顆）扣案可資佐憑（嗣該美沙冬業經銷燬），而上開扣案之物，經送請臺灣檢驗科技股份有限公司鑑定，確呈Methadone（美沙冬）陽性反應，並因鑑驗使用半顆0.073公克等情，有該公司96年8月21日濫用藥物檢驗報告1紙存卷可參（見偵字卷第21頁），足認證人林建邦前開指訴確實信而有徵，堪以採信。
㈡證人林建邦雖於原審審理時翻詞改稱：扣案之美沙冬係其自
行於板橋分局辦公室桌上所取得，並非被告無償轉讓云云，然證人林建邦於原審審理時先證稱：（問：你有看到被告拿出美沙冬放在桌子上面嗎？）有，放在辦公室的桌上。…這桌上的美沙冬就是被告放在桌上的等語（見原審卷第39頁），旋又改稱：（問：你有看到被告從褲子口袋拿出美沙冬嗎？）我忘記了，我看到桌上有1包，我是用猜的，以為是被告的等語（見原審卷第40頁），可知證人林建邦就其是否有親眼目睹被告將美沙冬放置於警局辦公室桌上之情，所證前後不一，其上揭所證是否屬實，已非無疑，而難遽採。再證人林建邦於原審審理時，就其於偵查中所為證述之內容，亦明確證稱：（問：在檢察官面前陳述時，是否處於提藥狀態？）沒有。……（問：檢察官的偵查筆錄是否你自己看過筆錄後，然後親自簽名的？）是的。（問：這個筆錄記載說，被告在分局的時候，偷偷塞給你1包美沙冬，這段話是否你自己說的？）是的等語（見原審卷第38頁），可知證人林建邦於原審審理時已明確證稱其確有於偵查中所證稱之被告於上開時、地，無償轉讓第二級毒品美沙冬5顆之情甚明。況證人林建邦係與被告一同為警查獲，彼此間為朋友關係，並無任何仇恨之情，此經林建邦於原審審理時證述明確（見原審卷第37、38頁），衡情證人林建邦當無設詞誣陷被告之必要，益徵其於原審審理時改稱之詞，無非事後迴護被告所為翻異之詞，殊難採信，自應以其於警詢、偵查中在神智正常之情形下，出於自由意思所為而與事實相符之陳述，較為可採。
㈢又證人林建邦就其於警詢、偵查中之陳述，固於原審審理時
證稱：其於警詢及檢察官訊問時，因人在提藥，係處於意識不清楚所為之陳述云云，然其隨即於檢察官交互詰問而問及其之前在檢察官面前陳述時，是否也是處於提藥狀態之問題時，旋又證稱：沒有（見原審卷第37頁）。參以證人林建邦為警查獲之時間係96年7月27日22時8分許，而為警詢問製作警詢筆錄之時間則係翌日即96年7月28日13時許，此有詢問筆錄存卷足參，可知警員詢問林建邦之時間，距其為警查獲之時間，已相隔一天，而讓林建邦充分休息一晚。再觀諸證人林建邦於偵查中具結接受檢察官訊問之時間為「97年4月18日」，此有上開訊問筆錄在卷可佐，該偵訊筆錄係檢察官於證人為警查獲而在監執行近9個月後所為之，實難認證人林建邦為警詢問及檢察官訊問時，有何處於毒癮發作而神智不清之情形，是其上開所證，顯係臨訟迴護被告之語，殊無可採。
㈣且美沙冬係毒品危害防制條例列為第二級之毒品，並有處罰
施用之規定（被告即因施用第二級毒品美沙冬經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑四月確定），員警若發現該違禁物豈有不立刻予以查扣反容認被告任意於警局施用之理。被告於本院辯稱：我被抓到警察局東西（指美沙冬）都放在桌上，我就被借提出去，凌晨才回來，我就到拘留室休息，到了中午又被帶出來，根本就沒有在裡面，後來我回來之後就直接作筆錄，我就被送到北檢開庭，被聲請羈押，我就到北所去了云云，果如是，其既將美沙冬都置放桌上，隨即被借提出去，何以其後被送至臺北看守所時身上尚被查獲4顆美沙東？足見被告係將美沙冬藏放於身上而為警察查獲其及林建邦時所不知。若非其贈與林建邦，林建邦又如何能取得而施用？被告所辯自不足採。
㈤綜上所述，被告所辯，要係事後卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪：㈠查美沙冬係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之
第二級毒品。核被告無償轉讓美沙冬予林建邦之行為，係犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪。㈡按轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由
行政院定之，毒品危害防制條例第8條第6項定有明文；並行政院據該規定於93年1月7日發布轉讓持有毒品加重其刑之數量標準，該標準第2條第1項第2款規定，轉讓第二級毒品：淨重10公克以上者，加重其刑至二分之一。查被告前開轉讓予林建邦之第二級毒品美沙冬共5顆，其中林建邦已施用2顆，所餘3顆美沙冬，經臺灣檢驗科技有限公司取其中半顆鑑驗而知該半顆之重量為0.073公克（有前開卷附之濫用藥物檢驗報告可佐），再參以證人林建邦證稱所持有之美沙冬，其重量、大小都一樣之語（見原審卷第42頁），可知被告前開轉讓第二級毒品之淨重約為0.73公克（即0.073×2×5＝0.73），其總淨重合計未逾10公克以上，未達上開加重其刑之標準，自無依毒品危害防制條例第8條第6項規定加重其刑之必要，附此敘明。
㈢被告有如事實欄所示之犯罪科刑及執行情形，有本院被告前
案紀錄表在卷可稽，其於上開有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
三、原審對被告論罪科刑，固非無見。惟於林建邦身上查獲而為被告所轉讓之美沙冬3顆（因鑑驗使用0.5顆，餘2.5顆），業於林建邦因施用第二級毒品美沙冬案件中，經臺灣板橋地方法院以97年度易字第801號判決沒收銷燬確定，並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於97年5月2日執行銷燬，有該署檢察官扣押物品處分命令在卷可稽（本院卷第4頁），該美沙冬既已轉讓予林建邦，被告與林建邦間又非共犯關係，就被告部分自無庸為沒收之諭知，原審就該美沙冬另宣告沒收銷燬，自有違誤。被告上訴否認犯行，固無理由，然原判決既有上揭可議之處，應由本院撤銷改判。爰審酌被告素行不佳，並其犯罪之動機、目的、手段、轉讓第二級毒品之情節、數量、所生危害及犯後否認犯行之態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。至扣案之被告本身所持有之美沙冬4顆，核與本案轉讓第二級毒品犯行無關，且已經被告施用第二級毒品案所沒收銷燬，自無於本案為沒收銷燬之必要，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第8條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官孫冀薇到庭執行職務。
中華民國98年2月5日
刑事第十五庭審判長法官吳昭瑩
法官張傳栗法官李正紀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官鄭信昱中華民國98年2月5日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第八條轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。