裁判字號：最高法院96年台上字第2846號刑事判決
裁判日期：民國96年05月24日
裁判案由：常業詐欺
最高法院刑事判決九十六年度台上字第二八四六號上訴人甲○○選任辯護人 林夙慧 律師上列上訴人因常業詐欺案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十五年九月二十八日第二審更審判決（九十四年度上更㈠字第三二四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第七二二三、七九一０、一一一六八、一四六六八、一七二九
二、一八八二三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○與 李淑玲 、 蔡幸容 （化名為 陳惠婷 ，另案通緝中）及某不詳姓名綽號「大哥」之成年男女多人，共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，自民國88年11月間起，組成俗稱之「刮刮樂」詐騙集團，並以之為常業，由李淑玲在高雄市○○區○○路○○號1樓之2上訴人所經營之火鍋店設置據點，以每本存摺2,500元之代價，收購包括如原判決附表所示之 蔡秀琴 、 周祥宗 、 林金梅 （以上三人已判刑確定）等人所提供之帳戶，以供該「刮刮樂」詐騙集團使用；其方式為：先由上訴人在報紙上刊登招募臨時工廣告，進而慫恿前來應徵之民眾提供金融機構之帳戶，再由綽號「大哥」之男子，交付李淑玲每本存摺新台幣（下同）4,000元作為酬勞，李淑玲將其中3,000元交付上訴人；上訴人再將其中2,500元交給提供帳戶之民眾，以此方式謀取不法利益。嗣有周祥宗、林金梅、蔡秀琴、 張嘉琪 、 李榮盛 、 陳藍璽 、 林雅菁 、 胡金蘭 、 陳溫和 、 佘冠傑 、 何順興 、 黃振貴 （後九人均未經起訴）等人，均明知國內社會層出不窮之刮刮樂及其相類似之詐騙集團或不法份子為掩飾其不法行徑，避免執法人員之追查，經常利用他人之存款帳戶、印章、提款卡以確保犯罪所得之不法利益，並掩人耳目，且在客觀可以預見一般取得他人金融帳戶使用之行徑，常與為財產犯罪者有密切關連，竟仍以縱有人持其存款簿、提款卡作為詐騙之犯罪工具，亦不違其本意之幫助犯意，為貪圖2,500元之不法利益，分別透過上訴人、李淑玲及蔡幸容，提供如原判決附表所示之金融機構帳戶供該詐騙集團使用。嗣該詐騙集團即分別於原判決附表所示之時間，以「創信國際投信機購」、「新華理財投資機構」、「光大科技國際有限公司」及「德寶科技公司」等名義，寄發「刮刮樂」彩單給 李嘉盛 、 林靜宜 、 許素敏 、 王秀琴 、 羅初禎 、 劉銘海 、 晏國強 、葉麗雪、 周崇淑 及 林鍊增 等人，或訛稱中獎須先行繳納稅金，或以販賣六合彩明牌為幌子，或訛稱代辦信用貸款，須提出財力證明等，致李嘉盛等人不知有詐，而依指示，分別於原判決附表所示之日期，將如該附表所示之款項匯入蔡秀琴、周祥宗及林金梅等人如該附表所示之帳戶內，總計詐騙李嘉盛等人共計1,133萬6,150元等情。因而維持第一審關於論處上訴人共同常業詐欺罪刑部分之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。固非無見。
惟查：㈠、有罪判決書所認定之事實，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘若事實認定與理由說明，不相一致，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。⑴、原判決認定上訴人與李淑玲、蔡幸容及某不詳姓名綽號「大哥」之成年男女多人，共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，自「88年11月間」起，組成俗稱之「刮刮樂」詐騙集團，並以之為常業等情。核與理由甲、之第㈡項，說明採李淑玲於第一審供稱，其於「八十八年底」看報紙廣告，存簿收購及應徵業務二則廣告後，打電話去應徵業務，對方叫陳惠婷（即蔡幸容），言明要收購帳戶等語，為該項事實認定之依據，尚有未合。就上訴人等與李淑玲是否先有詐欺犯意聯絡而組成「刮刮樂」詐騙集團，或係李淑玲等嗣後始應徵加入該詐欺集團之犯罪，及上訴人等究竟於何時組成詐騙集團開始犯罪等事實之認定與其理由說明有不相一致之矛盾。⑵、原判決事實欄載謂：李淑玲在上訴人所經營之前開火鍋店設置據點，以每本存摺2,
500元之代價，收購包括如原判決附表所示之蔡秀琴、周祥宗、林金梅等人所提供之帳戶，以供該「刮刮樂」詐騙集團使用，似認定李淑玲係單獨收集人頭帳戶，核與其理由甲、之第㈤項謂上訴人、李淑玲，長期利用上訴人位於高雄市○○區○○路○○號
1樓之店面作為據點，為「刮刮樂」詐騙集團收集人頭帳戶，並收取佣金，指上訴人與李淑玲係共同收購帳戶之說明，亦有互相矛盾之違誤。㈡、審理事實之法院，對於案內與待證事實有重要關係，而屬依法應予調查之證據，如未依法調查或雖已調查而未調查明白，即與證據未經調查無異，如率行判決，其判決當然為違背法令。原判決事實欄謂上訴人等詐騙之方式為：先由上訴人在報紙上刊登招募臨時工的廣告，並進而慫恿前來應徵之民眾提供金融機構之帳戶，再由綽號「大哥」之男子，交付李淑玲每本存摺4,000元作為酬勞，李淑玲將其中3,000元交付上訴人；上訴人再將其中2,500元交給提供帳戶之民眾，以該方式謀取不法利益等情。如果無訛，上訴人是否僅單獨收購他人帳戶，轉售前開詐欺集團賺取差價營利？若然，其收集帳戶轉售之主觀犯意如何？如何認定係該詐欺集團之成員？又上訴人有計畫之蒐購，提供人頭帳戶供詐欺集團使用，係為促成詐欺集團騙取財物並領得行騙之贓款，完成詐欺「取財」之行為，以遂其詐欺之目的，則其所為，是否參與實施犯罪構成要件之行為？原審未詳加審究說明，即謂上訴人與李淑玲、綽號「大哥」之成年男女多人，組成前開詐欺集團，上訴人為該集團之成員，亦嫌理由不備。㈢、審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證；又卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，審判長應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨，刑事訴訟法第四十七條、第一百六十五條第一項規定甚明。上開規定列於刑事訴訟法總則編，為事實審所應遵守適用；足見事實審法院，以直接審理為原則，必需踐行法定調查程序，已顯出於審判庭之證據資料，始得採為判決之基礎。從而採為判決基礎之證據，是否已踐行上開調查程序，自以審判筆錄之記載為其準據。原判決理由甲、之第㈢項說明採卷附郵政儲金匯業局90年11月28日管00000000字第137號函為上訴人論罪證據之一，然依原審審判筆錄之記載，原審於審判期日調查證據時，未依前開規定，踐行調查程序，向當事人、辯護人提示該函，給予閱覽或宣讀該函之內容或告以要旨，而未給予上訴人辯解之機會，即辯論終結，逕採為有罪判決之基礎，不但與直接審理法則有違，且有應於審判期日調查之證據未予調查之違誤。㈣、上訴人始終否認曾於八十九年一月二十五日下午十六時四十七分至高雄市府北郵局提領李榮盛帳戶內之九十五萬元。辯稱：警方調閱該郵局當時提領之錄影帶，發現上訴人與另二位女子在郵局櫃檯處，但上訴人並不認識該二位女子。當時上訴人係受陳惠婷之託，去幫忙試郵局人頭帳戶提款卡是否能用，沒有提領該九十五萬元，也從未承認與該二位女子去領款等語（原審更審卷第267頁）。上訴人在原審之選任辯護人亦聲請原法院向郵局調閱該提款單，鑑定是否為上訴人之筆跡予以釐清（原審更審卷第93、133頁）。原審對上訴人此項有利辯解及調查證據之聲請，未予究明釐清，復未敘明不予調查採納之理由，有理由欠備之違法。㈤、上訴人行為後，刑法部分條文於九十四年二月二日修正公布，並自000年0月0日生效實行。其中第三十三條第五款已將「罰金：一元（銀元）以上」修正為「罰金：新台幣一千元以上，以百元計算之」。上開修正，已使常業詐欺罪法定罰金刑之最低額，輕重發生變化，自屬法律變更。原審於九十五年九月二十八日判決時，對此未為比較適用之論述，亦有可議。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年五月二十四日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官池啟明
法官王居財法官郭毓洲法官韓金秀法官林茂雄本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年五月三十日
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