裁判字號：臺灣高雄地方法院107年訴字第87號刑事判決
裁判日期：民國107年05月07日
裁判案由：違反藥事法等
臺灣高雄地方法院刑事判決107年度訴字第87號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告梁植鈞上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第11064號、106年度偵字第11065號），本院判決如下：
主文梁植鈞持有第三級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表編號1所示之第三級毒品愷他命肆包（驗前純質淨重共計參佰捌拾伍點零肆公克，驗餘淨重共計參佰玖拾貳點柒伍公克）暨其包裝袋肆只，均沒收；又轉讓第三級毒品，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、梁植鈞明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防制條例所定之第三級毒品，不得擅自持有純質淨重20公克以上及轉讓予他人。詎其竟基於持有第三級毒品愷他命之犯意，於民國106年2月20日19時許，在位於高雄市○○區○○○路○○號之某速食店前，以新臺幣（下同）18萬元之代價，向真實姓名年籍不詳、綽號「 小高 」之成年男子，購買第三級毒品愷他命4包而非法持有之。嗣於同月21日19時許，另基於轉讓第三級毒品愷他命之犯意，在其位於高雄市○○區○○路○○號5樓之2之租屋處，將摻有愷他命之香菸置於桌上，在場之友人 翁國清 見狀後，詢以可否取用，其表示同意後，即以無償提供上開摻有愷他命之香菸予翁國清吸食之方式，轉讓愷他命予翁國清1次。隨後，梁植鈞駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載翁國清前往位在高雄市○○區○○路之常順公有停車場與 林國農 、 沈紘竹 碰面，因渠等形跡有異而為巡邏員警盤查後，當場在該車副駕駛座下方扣得梁植鈞前向綽號「小高」之成年男子所購買，並供自己與翁國清施用後所剩餘如附表編號1所示之愷他命4包（驗前純質淨重共計385.04公克、驗餘淨重共計392.75公克），並另扣得如附表編號2至11所示之物，進而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局楠梓分局報告臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院高雄分院檢察署檢查長令轉臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件被告梁植鈞所犯並非死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件，而本院準備程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，認適宜改依簡式審判程序進行，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1規定，由本院合議庭以裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。
二、上揭事實，業據被告於偵查中及本院審理時坦承不諱（見警卷第2、3、8至14頁、偵一卷第9、10頁、偵二卷第19、20頁、本院訴字卷第15、21頁），核與證人翁國清於警詢及偵查中所為之證述相符（見警卷第16、17、23至25頁、偵一卷第6、48頁），並有證人沈紘竹、林國農各於警詢、偵查中之證述可佐（見警卷第35至37頁、偵一卷第27、28頁），復有員警職務報告、高雄市政府警察局楠梓分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、現場照片、扣案物品照片、車輛詳細資料報表、毒品案件尿液送驗編號與真實姓名對照表及台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（梁植鈞、翁國清）、內政部警政署刑事警察局106年3月24日刑鑑字第1060022001號鑑定書等件附卷可稽（見警卷第48至54、56至60、63至87、97、102、118頁、偵一卷第24、36-2、56、57頁），足認被告之任意性自白與事實相符，應堪採信。綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論罪科刑。
三、論罪科刑：㈠本件應適用毒品危害防制條例相關規定：
⒈按藥事法所規範者，係藥事之管理；所稱藥事，並非僅止於
藥物（指藥品及醫療器材），尚包括藥商、藥局及其有關之事項，此觀該法第1條、第4條之規定自明。又愷他命列屬第三級毒品及第三級管制藥品，其合於醫藥及科學上需用者屬管制藥品，否則，即為毒品。而醫藥上使用之愷他命須經衛生福利部核准發給藥品許可證後，始得製造、輸入及輸出，倘涉未經核准擅自輸入者，適用藥事法第22條第1項第2款之規定，應屬禁藥，若涉未經核准擅自製造者，適用藥事法第20條第1款之規定，應屬偽藥，此有衛生福利部食品藥物管理署103年1月29日FDA管字第1039900715號函文可查。再者，行政院衛生福利部食品藥物管理署為防範合法之原料藥及管制藥品流為非法使用，乃採行事前與事後之管理措施，以達管制目的，而該署至今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液型態，且限由醫師使用，亦有（改制前）行政院衛生署管制藥品管理局98年6月25日管證字第0980005953號函文可供參考。查本件被告係將愷他命摻入香菸內點火後，供予翁國清吸食之方式轉讓愷他命予翁國清，業經被告及證人翁國清陳述在卷，堪認被告所轉讓之愷他命應為粉末狀，而非臨床醫療所用注射液型態之愷他命，且因衛生福利部食品藥物管理署對於愷他命已採取事前及事後之管理措施，故一般與領有管制藥品登記證之機構業者無關之人，或係從事與此管制藥品有關之醫療業務人員以外之人，應無從取得合法製造或輸入之愷他命，是以，被告所轉讓之上 開愷 他命自有高度可能性係未經核准擅自輸入或製造者，而合於藥事法第22條第1項第2款或第20條第1款規定所指之禁藥或偽藥，然因被告轉讓上開愷他命予翁國清施用，顯然與醫藥或科學上需用者無關，則其所轉讓之上開愷他命，即應以毒品視之，並以毒品危害防制條例相關規定論處，尚不宜認係成立藥事法第83條第1項之轉讓偽藥或禁藥罪。
⒉且藥事法第83條第1項係規定：「明知為偽藥或禁藥，而販
賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。」，是如欲成立該罪名，尚須行為人係「明知」其販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者為偽藥或禁藥此主觀要件始行該當。而觀之被告於本案歷次之供述內容，均可知被告主觀上所認知之愷他命係毒品，且卷內亦無積極證據證明被告確已知悉愷他命為禁藥或偽藥而仍轉讓之，應認被告對於所轉讓之愷他命是否係禁藥或偽藥乙事欠缺故意，自不能以藥事法第83條第1項之罪相繩。
⒊又依中央法規標準法第16條規定：「法規對其他法規所規定
之同一事項而為特別之規定者，應優先適用之。其他法規修正後，仍應優先適用。」又按刑法學理上所稱法規競合（法條競合），係指單一行為，發生單一之犯罪結果，與數個刑罰法律規定之犯罪構成要件全部或一部符合，因法規之錯綜關係，致同時有數個法規競合適用時，祇能依⑴重法優於輕法。⑵特別法優於普通法。⑶基本法優於補充法。⑷全部法優於一部法。⑸狹義法優於廣義法。⑹後法優於前法等原則，選擇一個最適當之法規作為單純一罪予以論處而排斥其他法規之適用。惟其中之「特別法優於普通法」原則，既已明文規定於中央法規標準法第16條，當應優先前開法規競合之其他法理原則，例如普通法縱然較特別法處罰為重者，仍應適用特別法優於普通法之法律規定，不再適用重法優於輕法之法理原則此乃法律當然之解釋。而「藥物藥商管理法」業於82年1月18日修正更名為「藥事法」，「麻醉藥品管理條例」，亦於88年6月2日修正更名為「管制藥品管理條例」，依藥事法第1條第1項規定「藥事管理，依本法之規定；本法未規定者，依其他有關法律之規定。但管制藥品管理條例有規定者，優先適用該條例之規定」，因此「管制藥品管理條例」應係「藥事法」之特別法。又92年7月9日之「毒品危害防制條例全文修正總說明」中明言，本次修正理由之一，乃期本條例能符合各國立法例及聯合國1961年麻醉藥品單一公約、1971年影響精神物質公約、1988年禁止非法販運麻醉藥品與影響物質公約等國際公約及與「管制藥品管理條例」互相配合，爰增列第四級毒品之處罰規則。且較之「毒品危害防制條例」第2條所定義各級毒品之附表1至附表4與「管制藥品管理條例」第3條所定義之各級管制藥品品項，可知前者所稱之「毒品」與後者所稱之「管制藥品」僅為名詞使用上之差異，實指同一內容物。自上述修正總說明「兩法互相配合」可知，毒品危害防制條例與管制藥品管理條例乃為刑罰與行政罰之區別，可認為「毒品危害防制條例」為「管制藥品管理條例」第1條「管制藥品之管理，依本條例之規定；本條例未規定者，依其他有關法律之規定」中所稱之「其他有關法律」。復依藥事法第1條第1項但書規定，「管制藥品管理條例」適用上先於「藥事法」，從而「毒品危害防制條例」既與「管制藥品管理條例」於適用上相互配合，甚且於「管制藥品管理條例」第37條已指明「違反第
5條、第9條規定，或非第4條第1項之製藥工廠輸入、輸出、製造、販賣第一級、第二級管制藥品者，除依毒品危害防制條例處理外，處‧‧‧」，益證毒品危害防制條例與管制藥品管理條例適用上之相互配合，同為藥事法之特別法，應優先於藥事法適用。是依上開說明，縱本件被告明知其所轉讓之愷他命為藥事法所指之禁藥或偽藥，亦應優先適用具特別法性質之毒品危害防制條例相關規定，而非依藥事法第83條第1項規定論處。
㈡是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有
第三級毒品純質淨重二十公克以上之罪，及同條例第8條第
3項之轉讓第三級毒品罪。另被告轉讓第三級毒品愷他命之犯行，雖無法查知其確切轉讓數量，惟一般人每次施用之愷他命數量有限，且參諸被告係以前述將愷他命摻入香菸內點火後，提供予翁國清吸食之方式而為轉讓，衡情被告轉讓之數量當未逾行政院定頒之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第3款規定轉讓第三級毒品淨重20公克以上之標準，自無毒品危害防制條例第8條第6項加重其刑之適用，併予敘明。又被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢再按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕
其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。而被告於偵查中及本院審理時均坦承有前揭轉讓第三級毒品愷他命予翁國清之事實，自應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
㈣本院審酌被告明知愷他命係毒品危害防制條例所定之第三級
毒品，竟仍非法持有如附表編號1所示之愷他命4包，純質淨重高達385.04公克，為數甚多，且其明知愷他命係有害人體之物，竟仍擅自提供摻有愷他命之香菸予翁國清吸食，此轉讓毒品之犯行，不僅危害翁國清之身心健康，對社會治安亦有負面影響，再依被告所述，該等愷他命除供自己、翁國清施用外，其亦有在聚餐飲酒之場合提供其他友人施用之計畫，則該大量之愷他命如在外流通，可預見將損及國民身心健康及社會治安，對社會風氣亦有負面影響，所為自應嚴予非難，復審酌被告犯後尚知坦承犯行，於本案中轉讓予翁國清之愷他命數量不多，犯罪情節尚非重大，兼衡被告於本院審理時自陳係高中肄業之教育程度、現擔任中式餐飲業之廚師，月薪3萬5千元，暨所述之家庭生活狀況等一切具體情狀，爰分別量處如主文所示之刑及定其應執行之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
四、沒收：又毒品危害防制條例對於查獲之第三級毒品之沒收，並無特別規定，然毒品危害防制條例第11條之1既規定：「第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由，不得擅自持有。」，另同條例第11條第5項對於持有第三級毒品純質淨重二十公克以上之行為處以刑罰，顯見第三級毒品即屬不受法律保護之違禁物。查扣案如附表編號1所示之物，經送驗結果，確含有第三級毒品愷他命（驗前純質淨重共計385.04公克、驗餘淨重共計392.75公克），有前開內政部警政署刑事警察局鑑定書在卷可證，故上開第三級毒品愷他命4包，核屬違禁物，自應依刑法第38條第1項第1款規定，予以宣告沒收；另包裝上開毒品之外包裝袋共計4只，均因與其內毒品附合而難予析離，且如強予析離亦顯無實益，依社會一般通念，堪認該包裝袋已與查獲之毒品結合成為一體而無從強加析離，是上開毒品既屬刑法第38條第1項第1款所規定之違禁物，其外包裝袋亦應併予沒收。至扣案如附表編號
2至11所示之物，經核與被告所犯本罪尚無直接關連性，故均不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第8條第3項、第11條第5項、第17條第2項，刑法第11條、第51條第5款、第41條第1項前段、第
8項、第38條第1項第1款，判決如主文。本案經檢察官余彬誠提起公訴，檢察官簡婉如到庭執行職務中華民國107年5月7日
刑事第二庭法官陳芸珮以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年5月7日
書記官鄭人芳附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第8條：
轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
毒品危害防制條例第11條：
持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
附表：
┌──┬──────┬────────────────┬───────────┐│編號│扣案物名稱│數量╱重量│備註│├──┼──────┼────────────────┼───────────┤│1│愷他命│4包（驗前毛重共計398.10公克、驗│員警於前開自小客車副駕││││前淨重共計392.90公克、驗前純質淨│駛座下方扣得，屬第三級││││重共計385.04公克、驗餘淨重共計39│毒品││││2.75公克）││├──┼──────┼────────────────┼───────────┤│2│APPLE廠牌行│1支│係員警於前開自小客車副│││動電話││駕駛座上扣得，為翁國清│││││所有│├──┼──────┼────────────────┼───────────┤│3│APPLE廠牌行│1支（含門號0000000000號SIM卡1│係員警於梁植鈞身上扣得│││動電話│張）││├──┼──────┼────────────────┼───────────┤│4│現金│7萬5千6百元│同上│├──┼──────┼────────────────┼───────────┤│5│現金│7萬7千元│係員警於沈紘竹身上扣得│├──┼──────┼────────────────┼───────────┤│6│現金│8千6百元│係員警於翁國清身上扣得│├──┼──────┼────────────────┼───────────┤│7│APPLE廠牌行│1支（含門號0000000000號SIM卡1│同上│││動電話│張）││├──┼──────┼────────────────┼───────────┤│8│電子磅秤│1台│係員警在梁植鈞上址租屋│││││處扣得│├──┼──────┼────────────────┼───────────┤│9│K盤│1個│同上│├──┼──────┼────────────────┼───────────┤│10│K卡│1張│同上│├──┼──────┼────────────────┼───────────┤│11│夾鍊袋│5包│同上│└──┴──────┴────────────────┴───────────┘