裁判字號：臺灣高等法院臺南分院102年上字第171號民事判決
裁判日期：民國103年03月20日
裁判案由：拆除地上物等
臺灣高等法院臺南分院民事判決102年度上字第171號上訴人 高昇輝 兼訴訟代理人 高松茂 被上訴人 李寶吟 訴訟代理人 林再輝 律師上列當事人間請求拆除地上物等事件，上訴人對於中華民國102年7月25日臺灣雲林地方法院第一審判決（101年度訴字第236號）提起上訴，本院於103年3月6日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：㈠坐落雲林縣○○鎮○○段○○○○○○○○號土地（下稱1308-43地
號土地）係被上訴人與高松茂共有，上訴人未經被上訴人同意，占用如原判決附圖所示編號U-C-N-F-O-I-J-U部分面積
23.87平方公尺、編號N-P-O-F-N部分面積2.91平方公尺、編號I-O-P-D-R-S-T-I部分面積3.30平方公尺，擅自於上開土地上建造建物，損害被上訴人之權利；另坐落同段1308-47地號土地（下稱1308-47地號土地）係被上訴人與訴外人 劉奇明 、 劉鴻裕 共有，上訴人無合法權源，竟亦占用如附圖所示編號B-M-N-C-B部分面積0.34平方公尺、編號M-H-P-N-M部分面積0.99平方公尺、編號H-Q-D-P-H部分面積0.15平方公尺在上營造建物，損及被上訴人及共有人之權利，為此，爰依民法第767條、第821條規定，請求上訴人拆除占用上開土地之地上物，並將土地返還被上訴人及共有人全體。
㈡上訴人建物無權占用上開二筆土地，顯係無法律上之原因受
有利益，致被上訴人受有相當於租金之損害，故被上訴人自得請求上訴人給付相當租金之不當得利，按被上訴人個人之應有部分比例請求，以1308-43、1308-47地號土地申報地價年息百分之八計算，上訴人就①1308-43地號土地自98年12月21日起至101年10月31日止；②1308-47地號土地自96年6月1日起至101年10月31日止所受相當租金之利益分別為新臺幣（下同）24,333、4,636元。為此，依民法第179條規定，請求上訴人高昇輝分別給付被上訴人24,333元、4,636元，及自101年11月1日起至上訴人拆屋還地之日止，按月給付被上訴人708元、73元及願供擔保請准為假執行宣告（被上訴人逾上開部分之請求，經原審判決駁回後未據聲明不服，不在本院審理範圍）。並聲明：⒈上訴駁回。⒉第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、上訴人則辯以：㈠上訴人建物係建築於自有土地及1308-43地號土地高松茂之
應有部分上，如建物確有占用被上訴人共有之土地，上訴人願意以現金價購，上訴人不同意與被上訴人換地，如要換地，被上訴人必須留一米寬之道路給上訴人。
㈡上訴人所有RC造廚房、升降梯及RC造雨遮占用1308-47地號
土地面積僅1.48平方公尺，尚不足半坪，被上訴人堅持拆除該部分，不僅影響整棟建物結構安全，且上訴人取得該部分土地亦難建築使用，請鈞院依民法第796條、第796條之1規定，斟酌公共利益及當事人利益，免為拆除占用部分。又上開占用部分係沿著1308-47、1310-26地號土地分界線向東延伸，上訴人拆除該部分地上物之請求，顯係以損害他人為主要目的，有權利濫用情形。另1308-43地號土地緊鄰上訴人所有1310-26地號土地正後方，土地地形呈狹長型，十餘年前即有上訴人興建之鋼筋混凝土加強磚造三層樓房，就權利人行使權利所得取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失加以衡量，被上訴人因拆除建物所取回之利益甚小，上訴人因受拆除所受損害甚大，應有民法第148條第1項規定之適用。
㈢1308-43地號土地（原登記面積50平方公尺）於66年間分割
為1308-43地號（登記面積34平方公尺）、0000-000地號（登記面積16平方公尺）土地，其中0000-000地號土地由被上訴人之配偶取得，1308-43地號土地理應由高松茂取得，因上開兩筆土地並非同時辦理登記，以致1308-43地號土地未登記為高松茂所有，請鈞院就此回復所有權登記之先決問題加以審酌，或容高松茂提起回復所有權登記訴訟前，依法暫停本件訴訟程序等語，資為抗辯。
㈣並聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分
，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
三、兩造不爭執之事實：㈠1308-43地號土地現登記為被上訴人與高松茂二人共有，130
8-47地號土地現登記為被上訴人與訴外人劉奇明、劉鴻裕共有。
㈡門牌號碼雲林縣○○鎮○○路○○號建物為上訴人高昇輝所有
，1310-26地號土地為上訴人高昇輝、高松茂二人共有，高昇輝、高松茂應有部分各為38/1000、962/1000。
㈢門牌號碼雲林縣○○鎮○○路○○號建物之廚房、電梯及建物滴水位置占用1308-43、1308-47地號土地如附圖所示。
四、本院得心證之理由：㈠上訴人所有門牌號碼雲林縣○○鎮○○路○○號建物（下稱系
爭建物）之廚房、電梯及建物滴水位置即增建部分，係依附系爭建物後方，向後及向上延伸增建完成，與系爭建物緊接相鄰，增建部分與系爭建物內部相通，屋頂相連，外觀無從判斷系爭建物與增建部分之區隔，系爭建物一樓出租予便當店使用，一樓大門位於建物前方，為主要之出入口，後方廚房有另一出入之小門，以系爭建物現況斟酌，增建部分性質上屬於系爭建物之一部而為使用，與系爭建物在結構上已成為一體而合併使用，由此足認增建部分之廚房、電梯並不具有構造上及使用上之獨立性，不得獨立成為物權之客體。縱認增建部分係高松茂出資建造，然增建部分既附合於系爭建物而無從分離，成為建物之重要部分，自應歸屬建物所有人即上訴人所有。
㈡查1308-43地號土地上如內政部國土測繪中心102年1月31日
鑑定圖所示編號U-C-N-F-O-I-J-U部分面積23.87平方公尺、編號N-P-O-F-N部分面積2.91平方公尺、編號I-O-P-D-R-S-T-I部分面積3.30平方公尺土地，及1308-47地號土地上如內政部國土測繪中心102年1月31日鑑定圖所示編號B-M-N-C-B部分面積0.34平方公尺、編號M-H-P-N-M部分面積0.99平方公尺、編號H-Q-D-P-H部分面積0.15平方公尺土地，為系爭建物之廚房、電梯及建物滴水位置所占用之事實，業據被上訴人提出土地登記謄本為證，復為上訴人所不爭執，並經原審勘驗現場及囑託內政部國土測繪中心測量屬實，有勘驗筆錄及內政部國土測繪中心所製作之鑑定書、圖在卷可佐，自堪信為真實。
㈢按各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之
請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第821條定有明文。次按，未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占用收益，須徵得他共有人全體之同意。如未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，他共有人得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分（最高法院74年度第2次民事庭會議決定㈢參照）。查1308-43地號土地為被上訴人與高松茂共有；1308-47地號土地為被上訴人與訴外人劉奇明、劉鴻裕共有，有土地登記簿謄本在卷可佐（見原審卷第9、10頁）；系爭建物為上訴人所有（見原審卷第93頁），增建部分已因附合於系爭建物無從分離，而歸屬建物所有人即上訴人所有，已如前述。上開二筆土地上如內政部國土測繪中心102年1月31日鑑定圖所示編號U-C-N-F-O-I-J-U部分面積23.87平方公尺、編號N-P-O-F-N部分面積2.91平方公尺、編號I-O-P-D-R-S-T-I部分面積3.30平方公尺，編號B-M-N-C-B部分面積0.34平方公尺、編號M-H-P-N-M部分面積0.99平方公尺、編號H-Q-D-P-H部分面積0.15平方公尺土地，為上訴人所有系爭建物之廚房、電梯及建物滴水位置所占用，已見前述。上訴人既未能舉證證明其有何占有使用上開土地之法律權源，顯為無權占用上開土地，被上訴人自得本於所有權請求上訴人除去其侵害，將上開占用上開土地上之廚房、電梯及建物滴水位置拆除後，交還土地予被上訴人及其他共有人。
㈣上訴人雖辯稱：被上訴人訴請拆屋還地為權利濫用等語。惟
按民法第148條第1項規定「權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的」，其立法意旨係在限制權利人行使權利，不得專以損害他人為主要目的，苟權利人行使權利不免使他人喪失利益，但苟非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（最高法院45年台上字第105號判例意旨參照）。本件被上訴人訴請上訴人拆屋還地之行為，並非專以損害上訴人為主要目的，係上訴人違法增建在先，縱上訴人不免因被上訴人行使權利之行為而受損害，仍不得謂有前開條文之適用。是上訴人上開辯解，自不足採。
㈤又上訴人辯稱：本件應有民法第796條、第796條之1規定之
適用等語。然按：土地所有人建築房屋逾越疆界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其建築物，固為民法第796條所明定。惟主張鄰地所有人知其越界而不即提出異議者，應就此項事實負舉證責任。且此所定鄰地所有人之忍受義務，係為土地所有人所建房屋之整體有一部分逾越疆界，若予拆除，勢將損及全部建築物之經濟價值而設。倘土地所有人於所建房屋整體之外，越界加建房屋，則鄰地所有人請求拆除，原無礙於原建房屋之整體，即無該條規定之適用（最高法院67年台上字第800號判例意旨、86年度台上字第651號判決意旨參照）。本件上訴人越界建築部分之建物，依房屋現場情形觀之，並參酌內政部國土測繪中心鑑定書，乃房屋整體以外增建之廚房、電梯及建物滴水位置，上訴人自承該部分係增建，是縱使拆除越界建築部分之建物，亦無損於全部建築物之經濟價值，是依上開判例意旨，被上訴人自得對之為拆屋還地之請求。
㈥至上訴人另辯稱：1308-43地號土地（原登記面積50平方公
尺）於66年間分割為1308-43地號（登記面積34平方公尺）、0000-000地號（登記面積16平方公尺）土地，其中0000-000地號土地由被上訴人之配偶取得，1308-43地號土地理應由高松茂取得，因上開兩筆土地並非同時辦理登記，以致1308-43地號土地未登記為高松茂所有等情。查1308-43地號土地於66年間分割為1308-43地號、0000-000地號土地，固有上訴人提出土地登記簿在卷可按（見原審卷第183-186頁）。惟按，依土地法所為之登記，有絕對之效力，土地法第43條定有明文，縱其登記原因有無效或得撤銷之情形，在真正權利人提出塗銷登記之訴並得有確定之勝訴判決以前，其登記仍不失其效力，系爭土地既登記被上訴人為共有人之一，被上訴人自得本於所有權之作用為請求（最高法院84年台上字第163號判例意旨參照）。揆諸上開判例意旨，在真正權利人未向法院訴請塗銷登記並取得確定之勝訴判決前（高松茂曾向原審簡易庭提起回復所有權登記之訴，經原審簡易庭以102年度港簡字第117號判決駁回確定，有判決書影本在卷可稽，見本院卷第46至52頁，嗣又另提起行政訴訟中見本院卷第72至77頁），尚難謂被上訴人非1308-43地號土地之共有人。則被上訴人本於民法第821條規定行使權利，請求上訴人拆屋還地，即非無據。
㈦從而，被上訴人依據民法第821條規定，請求上訴人將1308-
43地號土地上如內政部國土測繪中心102年1月31日鑑定圖所示編號U-C-N-F-O-I-J-U部分面積23.87平方公尺、編號N-P-O-F-N部分面積2.91平方公尺、編號I-O-P-D-R-S-T-I部分面積3.30平方公尺之地上物拆除；及將1308-47地號土地上如內政部國土測繪中心102年1月31日鑑定圖所示編號B-M-N-C-B部分面積0.34平方公尺、編號M-H-P-N-M部分面積0.99平方公尺、編號H-Q-D-P-H部分面積0.15平方公尺之地上物拆除，並將上開土地返還被上訴人及共有人全體為有理由，應予准許。
㈧再按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其
利益，民法第179條定有明文。又依社會通念，無權占有使用他人所有之土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照）。
經查，上訴人所有之系爭建物無法律上權源占有使用1308-43地號土地面積30.08平方公尺、1308-47地號土地面積1.48平方公尺，享有占用上開土地之利益，侵害被上訴人對於上開土地之使用收益權能，依其利益之性質不能返還，則被上訴人基於不當得利之規定，起訴請求上訴人返還相當租金之不當得利，自屬有據。再按，無法律上之原因而獲得相當於租金之利益，致他人受損害時，如該他人之返還利益請求權已逾租金短期時效之期間，對於已罹消滅時效之租金之利益，不得依不當得利之法則，請求返還（最高法院49年度台上字第1730號判例意旨、65年度第5次民事庭會議決議意旨參照）。準此，被上訴人請求上訴人給付①1308-43地號土地自98年12月21日起至101年10月31日止，及②1308-47地號土地自96年6月1日起至101年10月31日止相當於租金之不當得利，於法尚屬有據。
㈨又城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報地價
年息10％為限，此項規定，於租用基地建築房屋準用之，土地法第97條、第105條定有明文；又依平均地權條例施行細則第21條規定：公有土地以各該宗土地之公告地價為申報地價，免予申報；而基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定租金之適當標準，並非必達申報總地價年息10％最高額（最高法院68年台上字第3071號判例意旨參照）。再按「本件上訴人訴請被上訴人給付不當得利部分，核屬可分之金錢債權，各該上訴人僅得按其應有部分，請求被上訴人返還所受利益，尚不得依民法第821條規定為全體共有人訴請被上訴人向上訴人及其他共有人為給付。」（最高法院85年度台上字第2391號判決意旨參照）。本件被上訴人起訴請求上訴人返還不當得利，係屬可分之金錢債權，揆諸前揭判決意旨，被上訴人得以自己名義起訴，並按其應有部分請求上訴人返還所受利益，合先敘明。經查，系爭土地位於雲林縣○○鎮○○路旁，鄰近均為商家，交通便利，生活機能良好，商業交易熱絡，業經原審勘驗現場明確，並有勘驗筆錄在卷可參。又查1308-43、1308-47地號土地96年1月之申報地價為每平方公尺14,160元，99年1月之申報地價為每平方公尺14,720元，有地價第二類謄本2份在卷可按，顯見申報地價已相當程度反應出上開二筆土地之土地使用狀況及周邊繁榮程度。審酌上開二筆土地坐落位置及周邊繁榮程度，認被上訴人請求相當於租金之利益，以申報地價年息百分之八計算，尚屬妥當。再按被上訴人就上開二筆土地之應有部分比例計算，則請求上訴人高昇輝返還無權占用①1308-43地號土地自98年12月21日起至101年10月31日止，及②1308-47地號土地自96年6月1日起至101年10月31日止相當於租金之不當得利，分別為24,333元、4,636元。【計算式：①1308-43地號土地部分自98年12月21日起至98年12月31日止：14,160元×30.08㎡×8％×（11/365）×3630/15125＝246元。自99年1月1日起至101年10月31日止：14,720元×30.08㎡×8％×（2＋10/12）×3630/15125＝24,087元。合計為24,333元。②1308-47地號土地部分自96年6月1日起至98年12月31日止：14,160元×1.48㎡×8％×（2＋7/12）×1/2＝2,166元。自99年1月1日起至101年10月31日止：14,720元×1.48㎡×8％×（2＋10/12）×1/2＝2,470元。合計為4,636元。
（元以下4捨5入）】。又被上訴人請求上訴人高昇輝自101年11月1日起至返還1308-43、1308-47地號土地之日止，按月分別給付被上訴人708元、73元【計算式：①1308-43地號土地部分：14,720元×30.08㎡×8％÷12×3630/15125＝708元。②1308-47地號土地部分：14,720元×1.48㎡×8％÷12×1/2＝73元。（元以下4捨5入）】，為有理由，應予准許。
㈩綜上所述，被上訴人依民法第821條、第179條規定，請求上
訴人拆除無權占用1308-43及1308-47地號土地上之建物，將土地返還被上訴人及共有人全體；暨請求上訴人返還被上訴人起訴前無權占用1308-43地號土地自98年12月21日起至101年10月31日止；及1308-47地號土地自96年6月1日起至101年10月31日止相當於租金之利益24,333元、4,636元，並自101年11月1日起至上訴人返還所占用1308-43、1308-47地號土地之日止，應按月給付被上訴人708元、73元，為有理由，應予准許。原審據此而為上訴人敗訴之判決，並依被上訴人及上訴人之聲請，酌定相當擔保金額為准免假執行之宣告，認事用法均無不合，上訴意旨猶執前詞指摘原判決之此部分為不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，與判決之結果亦不生影響，爰不另贅論，併予敘明。
五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國103年3月20日
民事第三庭審判長法官黃崑宗
法官羅心芳法官夏金郎上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年3月20日
書記官蔡蘭櫻【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。