裁判字號：臺灣高等法院91年上訴字第1458號刑事判決
裁判日期：民國91年07月03日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十一年度上訴字第一四五八號
上訴人即被告甲○○選任辯護人 蔡榮德 右上訴人，因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院，九十一年度訴字第一八五號，中華民國九十一年三月十一日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署九十年偵字第一一六二二號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續轉讓第一級毒品，處有期徒刑壹年貳月。
扣案之第一級毒品海洛因叁小包驗餘淨重零點玖叁公克（包裝重零點玖捌公克）沒收銷燬之。
事實
一、甲○○明知海洛因為毒品危害防制條例第二條所列管制之第一級毒品，不得非法持有、轉讓，竟基於概括之犯意，自民國（下同）九十年七月九日至同年七月十六日零時止，在桃園縣平鎮市○○路○○○號六樓「名家商務旅館」五一二號房 曾玉芬 居住處，連續先後無償轉讓微量之第一級毒品海洛因予曾玉芬施用三次。嗣於九十年七月十六日凌晨三時許，在上址五一二號房為警查獲，並扣得其所有供轉讓及施用之第一級毒品海洛因三小包（起訴書誤植為二小包）驗餘淨重零點九三公克（包裝重零點九八公克）。
二、案經桃園縣警察局平鎮分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有轉讓海洛因予曾玉芬之事實。辯護人則以證人曾玉芬原供承之前海洛因均由 興哥 提供，僅最後一次為甲○○提供，嗣又改稱 莊曾 提供三、四次，其供述前後不一，不能採為被告犯罪證據為被告辯護。
二、經查右揭轉讓第一級毒品海洛因之事實，業據被告於偵查中供承「我有免費提供吸食海洛因，但沒有賣他安非他命，到他住所是去休息」、「我東西都放在桌上，要用的人都可使用毒品」等情不諱（偵查卷九十年八月二十日訊問筆錄），並經證人曾玉芬於警訊中證稱：我最後一次打海洛因是九十年七月十六日零時，地點亦是在名家賓館五一二室內施打，最後一次施打用之海洛因是甲○○所提供給我的，甲○○有提供海洛因給伊吸食，共有四次之多。時間是從九十年七月九日至九十年七月十六日止，地點均是在平鎮市○○路○○○號名家賓館等語。於偵訊中則證稱：海洛因是甲○○免費給我的；扣案之針筒、海洛因是甲○○拿予我用的；甲○○曾提供我三、四次，上禮拜一是最早之一次，在旅館房間裡提供予我，約一、二筆，約注射針筒之一、兩格，最近一次是昨天晚上（即七月十六日凌晨），都免費提供予我的等情（見偵查卷第三十七頁）相符，被告確有免費提供毒品海洛因供曾玉芬施用，應無庸疑。
三、次查證人曾玉芬於偵查中所供「（莊從何時提供海洛因給你？）曾提供我三、四次，上禮拜一是最早一次，在旅館房間裡提供予我．．．．，最近一次是昨天晚上，都是免費提供予我的」等語（偵查卷第三十七頁），於警訊則供陳「是有四次之多，時間是從九十年七月九日至九十年七月十六日止」等語（同卷第十一頁），核與被告所供「（九十年七月十六日訊問）約一個暑期前便曾前往 曾女 住處．．．．」、「（你前後共有幾次前往曾女租住處？）共有三次之多」（同卷第七頁），「我曾親眼目睹曾玉芬使用該針筒注射海洛因毒品」、「我曾看過曾女共三次施打海洛因，最近一次是九十年七月十六日凌晨零時許，在警方查獲地點內施打海洛因」（同卷第四頁），若合符節，有異者僅其提供施用之次數而已，而被告既是提供者，又於提供之同時目睹證人曾玉芬施用，自以被告所供之次數較與事實相符，堪認被告確有於九十年七月九日至同年月十六日間，三次免費提供海洛因予曾玉芬施用至明。
四、再查獲當天所扣得之毒品及針筒等物，經證人曾玉芬於歷次偵審中均陳明為被告所有，而被告於偵查中亦坦承毒品為伊朋友「阿產」寄放，吸食器吸食工具均為其所有等情無異（偵查卷第四十四頁），試問既為他人寄放，若非被告提供，曾女哪敢直接取用？又若無被告提供，曾女又何來器具施用？被告空言否認那非可採。
五、末查證人曾玉芬固於警訊供陳之前是綽號興哥提供之毒品，最後一次施用之海洛因是甲○○所提供云云（偵查卷第十頁正、反面），惟證人如此作答，乃據警方訊其最後一次（即被查獲時）施用毒品之來源而發，非謂被告僅提供一次，此在稍後訊以「甲○○提供海洛因供你施打幾次？時間？地點各為何？」時，即具體答稱「共有四次之多（此部分與被告所供有異，應為三次已如前述）。時間是九十年七月九日至九十年七月十六日止．．．．，地點是在平鎮市○○路○○○號名家賓館五一二室我的住處內．．．．」等情甚詳，不同之問話，原有不同之答案，且後述亦為前供之補充，並不衝突，焉能指為矛盾。況曾女於警訊原已陳斷斷續續施打海洛因已有四、五個月之久，其陳述之前由被告以外之人所提供，亦屬正常。而在案發前約一星期被告往找曾女期間（含最後一次），係由被告提供施用，在時間上本有切割，復參酌被告所供前往曾女住處後目睹曾女施用毒品情狀，益見曾女所述期間內，被告確屬攜帶毒品海洛因及施用器具免費供曾女施用，辯護人所陳洵無可採，本件事證明確，被告犯行至堪認定。
六、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第八條第一項之轉讓第一級毒品罪。被告轉讓前持有第一級毒品之低度行為，應為轉讓第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後三次轉讓第一級毒品海洛因予曾玉芬施用之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，應以一罪論，並加重其刑。原審據以論罪科刑固非無見，惟被告僅轉讓三次，原判決認轉讓四次，其認定事實有誤，被告上訴意旨空言否認犯行並指摘原判決不當，雖無理由，但原判決既有可議，仍應將之撤銷改判。爰審酌被告之素行、其提供他人具有成癮性之第一級毒品，傷害他人身心甚鉅、及其犯罪之動機、目的、手段、次數及犯罪後坦承犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。至扣案之第一級毒品海洛因三小包（起訴書誤植為二小包）驗餘淨重零點九三公克（包裝重零點九八公克），為被告甲○○所有供本件轉讓及其施用，且為第一級毒品，有前開法務部調查局鑑定通知書可證，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定宣告沒收並銷燬之。
七、公訴意旨另以：被告尚有 於右 揭時間轉讓第一級毒品海洛因供曾玉芬施用一次等語，因認被告此部分尚有連續犯毒品危害防制條例第八條第一項之罪。經查此部分此證人曾玉芬所供外，並無任何證據資料堪以佐證，復為被告所否認，此部分即屬不能證明被告犯罪，惟與前開論罪科刑部分有裁判上一罪關係，自不另為無罪之諭知。
據上論結、應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第八條第一項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條，判決如主文。
本案經檢察官呂光華到庭執行職務。
中華民國九十一年七月三日
臺灣高等法院刑事第十九庭審判長法官許國宏
法官林勤純法官洪光燦右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳玉嬋中華民國九十一年七月八日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第八條第一項轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。