裁判字號：臺灣高等法院高雄分院101年上訴字第8號刑事判決
裁判日期：民國101年02月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決101年度上訴字第8號上訴人即被告 曾亞民 指定辯護人公設辯護人 孫妙岑 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
0年度訴字第1200號中華民國100年11月28日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100年度偵字第18158號，併辦案號:同署100年度偵字第20821號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、曾亞民前因槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院判處有期徒刑1年6月確定；另因肅清煙毒條例等案件，經原審法院各判處有期徒刑7月、3年6月、1年確定，上開案件嗣經減刑並定應執行刑為有期徒刑3年。又曾因懲治盜匪條例案件經原審法院判處有期徒刑13年確定；另因妨害兵役治罪條例案件經原審法院判處有期徒刑10月確定（嗣經減刑為有期徒刑5月），此2案並定應執行刑為有期徒刑13年3月。上開定執行刑部分接續執行後，於民國98年2月17日假釋出監，假釋期滿日期為100年12月30日，詎於假釋期間（不構成累犯），仍不知警惕，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得持有、販賣，竟於99年11月6日下午6時19分許， 楊金龍 以其持用之0000000000號行動電話，傳送內容「朋友啊趕快叫救護車來救命哪，甘苦到了、在啼了」之簡訊，至曾亞民所有之0000000000號行動電話（未扣案）後，曾亞民即根據其與楊金龍間之默契，前往高雄市楠梓區「千葉火鍋店」與楊金龍會面，經楊金龍在該處向其表示欲購買重量約1錢之海洛因後，曾亞民意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，允諾販賣海洛因與楊金龍，並旋返回其位在高雄市○○區○○街○○○巷○○弄
5之2號之住處，拿取其先前以新臺幣（下同）1萬2000元購入之海洛因，再於同日夜間7時許，前往楊金龍位在高雄縣梓官鄉（現改制為高雄市○○區○○○○路保生一巷35號之住處，交付海洛因與楊金龍，並收受楊金龍所交付之對價
1萬4000元。嗣因楊金龍持用之0000000000號行動電話為警實施通訊監察，因而循線查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項:
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦規定甚明。
本件證人楊金龍於警詢中之陳述，為被告以外之人於審判外之言詞陳述；卷附高雄市政府警察局人員所製作之通訊監察譯文，則係被告以外之人於審判外之書面陳述。而檢察官、上訴人即被告曾亞民（下稱被告）及其辯護人，就上開言詞及書面陳述，未於本院審理過程中聲明異議，本院並審酌前開陳述作成時之情況均屬正常，所取得過程並無瑕疵，且與本案相關之待證事實具有關連性，認適當作為證據，依前開刑事訴訟法第159條之5之規定，認上開陳述均具有證據能力。
二、次按，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第
2項定有明文。本件證人楊金龍於檢察官偵查中所為之證述內容，業經其具結擔保其證詞之真實性，且經本院提示後，檢察官、被告及其辯護人，對上開證詞之證據能力不爭執，而綜合本案全部卷證，並無發現顯不可信之情事，復與本案相關之待證事實具有關連性，依前揭刑事訴訟法第159條之
1第2項規定，自應具有證據能力。
貳、實體事項:
一、前揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理中均坦承不諱，核與證人楊金龍於警詢（見警3卷第8頁背面）及偵訊（見偵卷第56、57頁）中之證述之情節相符，並有通訊監察譯文在卷可稽（見偵卷第23頁）。又販賣毒品罪之所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，且只需有營利之意圖為已足，不須買賤賣貴而從中得利為必要，最高法院97年度台上字第2109號判決意旨可資參照。次按，販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處，亦經最高法院著有93年度台上字第1651號判決要旨可供遵循。又販賣海洛因毒品本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。依據被告於警詢中所述，其販售與楊金龍之前開海洛因，係以1萬2000元購入，再以1萬4000元售出等語（見警卷第2、3頁），其間顯有獲利2000元，被告雖於本院審理時改稱:伊現在想想，楊金龍應該還欠其4000元未付云云，不惟與其之前之陳述迴異，更與證人楊金龍之證詞不符，此部分被告所辯楊金龍尚欠其4000元云云，應係出於誤會。本院又衡以販賣第一級毒品海洛因係違法行為，非可公然為之，復經政府懸為禁令嚴加取締，苟其無利可圖，當無甘冒刑事訴追風險而從事買賣第一級毒品海洛因之理，是被告出賣海洛因，既已從中賺取價差作為利潤，堪認被告主觀上係為圖謀賣出毒品可獲供己施用毒品之利益，而為販毒犯行，足徵渠主觀上有營利意圖，要無疑義。綜上所述，被告前揭自白內容與事實相符，至堪採信。本件事證至為明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑部分
（一）按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，核被告所為，係犯該條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告於販賣上開海洛因過程中，持有第一級毒品之低度行為，為其販賣第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。併案部分與起訴部分為事實上一罪，自為起訴效力所及，本院得併予審理，附此敘明。
（二）被告就前揭犯罪事實，於偵查及原審、本院審理中均自白犯行，業如前述，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。另按，販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，毒品危害防制條例第4條第1項規定甚明。然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之毒販，甚或有吸毒者為互通有無而偶一為販賣之舉者，渠等販賣毒品行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最輕本刑卻同為無期徒刑，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可綜合考量行為人客觀犯行與主觀惡性之相關情狀，審酌是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告固有上開販賣第一級毒品海洛因之行為，惟其所販售之第一級毒品海洛因，重量不多，與大量運輸、販賣毒品之大盤毒梟惡性相較，尚難比擬，倘科以販賣第一級毒品罪法定最輕本刑之無期徒刑，猶屬過重，在客觀上足以引起一般之同情，顯有可堪憫恕之處，爰依刑法第59條、第60條規定，予以酌減其刑，並遞減之。另被告雖有毒品危害防制條例第17條第2項所規定之減輕其刑事由，惟因販賣第一級毒品罪之法定最輕本刑為無期徒刑，罪責甚重，是類似被告犯罪情狀者，法院多會援引刑法第59條規定酌減其刑，而若謂被告有其他減輕其刑事由，進而認無需援引刑法第59條規定酌減其刑，則將實質上造成無論有無毒品危害防制條例第17條第2項所規定之減輕其刑事由存在，法院所得科刑範圍均屬相同之不合理情狀發生，而與該項規定鼓勵行為人自白犯行，俾使相關訴訟程序儘早確定，以開啟行為人自新之路之立法目的相違背，因此，本院認於本案中，仍應依刑法第59條規定，酌減被告所犯販賣第一級毒品罪之刑度。
（三）再按，毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告供出毒品來源之相關資料（例如上手之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等），使有調查或偵查犯罪職權之公務員（下稱檢警人員）因而對之發動調查或偵查並進而破獲者而言。申言之，被告「供出毒品來源」，與檢警人員對之發動調查或偵查並因而破獲之間，必須具有先後且相當之因果關係，最高法院著有99年度台上字第5483號判決要旨可參。被告於警詢中固曾陳稱其販售之海洛因，係向另案被告 盧永成 、 呂民安
2人所購得等語（見警卷第3頁），惟此為盧永成於警詢中所否認（見另案警卷第5頁），而呂民安於偵訊中亦稱與被告無任何特殊往來（見併案偵卷第179頁）。又檢察官偵查盧永成、呂民安2人所涉之毒品危害防制條例案件後，並未以渠2人曾販賣第一級毒品海洛因與被告，而將渠2人予以起訴，此有臺灣高雄地方法院檢察署檢察官10
0年度偵字第6790號、第16592號、第17958號起訴書（盧永成部分，見併案偵卷第183至185頁）、100年度偵字第20821號起訴書（呂民安部分，呂民安雖經檢察官起訴認其販賣毒品與被告，然係謂呂民安於100年2月15日，販賣「甲基安非他命」與被告，見併案偵卷第194至19
7頁）、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。本件並無毒品危害防制條例第17條第1項所稱「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，『因而查獲』其他正犯或共犯者」之情狀，自無從該項規定予以減輕其刑。又未扣案之0000000000號行動電話1具（含SIM卡1枚），係被告所有，業據其於警詢中陳明在卷（見警卷第
2頁背面），並有該行動電話之申辦人資料（見原審卷一第25頁）、遠傳電信股份有限公司96年7月30日遠傳（企營）字第09610705247號函（見原審卷二第36頁，上開門號係屬遠傳電信股份有限公司之門號，而依此函文，該公司交與客戶使用之SIM卡，係屬客戶所有）附卷可按，且係供被告為本件犯行所用之物，雖被告陳稱上開行動電話已遺失（見警卷第2頁背面、原審卷二第29頁），然既無證據證明該行動電話業已滅失，自仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，併予宣告沒收（最高法院98年度台上字第632號判決意旨參照），如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。又被告於前揭時、地，收受證人楊金龍所交付之1萬4000元價金，係被告為販賣第一級毒品犯行所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，並以其財產抵償之。
（四）原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第59條等規定，並審酌被告已有犯罪事實欄所載之前科紀錄，竟仍於假釋期間為販賣毒品海洛因行為，戕害他人身心健康，欠缺守法觀念，惟念其犯罪所得不高，犯後自始坦承全部犯行，足見已有悔悟之心，犯後態度尚可，及其犯罪動機、手段等一切情狀，量處有期徒刑9年6月，並敘明未扣案之0000000000號行動電話1具（含SIM卡1枚）係被告所有供聯絡販賣毒品所用，為其自承明確，應依同上條例第19條第1項規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。未扣案之販賣毒品所得新台幣1萬4000元，應依同條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其之財產抵償之。經核原判決上開認事用法，均無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨指摘原判決量刑過重有所不當云云，然按，量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，本件原審量刑時，已審酌刑法第57條各款所列情狀，並未逾越法定範圍，又未濫用其職權，而被告所犯為法定本刑死刑或無期徒刑之重罪；原審經2次減刑後量處有期徒刑9年6月，量刑已屬寬貸，並無過重之處，被告上訴指摘原審量刑過重，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官莊榮松到庭執行職務。
中華民國101年2月14日
刑事第三庭審判長法官張意聰
法官莊松泉法官簡志瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年2月14日
書記官黎珍附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。