裁判字號：臺灣高雄地方法院100年訴字第1200號刑事判決
裁判日期：民國100年11月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決100年度訴字第1200號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告曾亞民指定辯護人本院公設辯護人黃秋葉、 黃文德 上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第18158號）及移送併辦（100年度偵字第20821號），本院判決如下：
主文曾亞民販賣第一級毒品，處有期徒刑玖年陸月。未扣案之0000000000號行動電話壹具（含SIM卡壹枚）沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。未扣案販賣毒品所得新臺幣壹萬肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、曾亞民前因槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣高等法院高雄分院以85年度上訴字第1235號判決，判處有期徒刑1年6月確定；另因肅清煙毒條例等案件，經本院以85年度訴字第3415號判決，判處有期徒刑7月、3年6月、1年確定，上開案件嗣經減刑，並定應執行刑為有期徒刑3年。又曾因懲治盜匪條例案件，經本院以86年度訴字第228號判決，判處有期徒刑13年確定；另因妨害兵役治罪條例案件，經本院以86年度訴字第238號判決，判處有期徒刑10月確定（嗣經減刑為有期徒刑5月），此2案並經定應執行刑為有期徒刑13年3月。上開定執行刑部分接續執行後，於民國98年2月17日獲得假釋出監，假釋期滿日期為100年12月30日，現仍於假釋期間（不構成累犯）。曾亞民明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得擅自持有、販賣，於99年11月6日下午6時19分許， 楊金龍 以其持用之0000000000號行動電話，傳送內容為「朋友啊趕快叫救護車來救命哪，甘苦到了、在啼了」之簡訊，至曾亞民所有之0000000000號行動電話（未扣案）後，曾亞民即根據其與楊金龍間之默契，前往高雄市楠梓區「千葉火鍋店」與楊金龍會面，經楊金龍在該處向其表示欲購買重量1錢之海洛因後，曾亞民即意圖營利而基於販賣第一級毒品之犯意，允諾販賣海洛因與楊金龍，並旋返回其位在高雄市○○區○○街○○○巷○○弄5之2號之住處，拿取其先前以新臺幣（下同）
1萬2000元購入之1錢海洛因，再於同日夜間7時許，前往楊金龍位在高雄縣梓官鄉（現改制為高雄市○○區○○○○路保生一巷35號之住處，交付上開重量為1錢之海洛因與楊金龍，並收受楊金龍所交付之1萬4000元價金。之後因楊金龍持用之0000000000號行動電話為警實施通訊監察，因而循線查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、對於證據能力之判斷
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦規定甚明。
本件證人楊金龍於警詢中之陳述，為被告以外之人於審判外之言詞陳述；卷附高雄市政府警察局人員所製作之通訊監察譯文，則係被告以外之人於審判外之書面陳述。而檢察官、被告曾亞民及其辯護人，就上開言詞及書面陳述，未於本院審理過程中聲明異議，本院並審酌前開陳述作成時之情況均屬正常，所取得過程並無瑕疵，且與本案相關之待證事實具有關連性，認適當作為證據，依前開刑事訴訟法第159條之
5之規定，認上開陳述均具有證據能力。
二、次按，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第
2項定有明文。本件證人楊金龍於檢察官偵查中所為之證述內容，業經其具結擔保其證詞之真實性，且經本院提示後，檢察官、被告及其辯護人，對上開證詞之證據能力不爭執，而綜合本案全部卷證，並無發現顯不可信之情事，復與本案相關之待證事實具有關連性，依前揭刑事訴訟法第159條之
1第2項規定，自應具有證據能力。
貳、實體方面
一、前揭犯罪事實，業據被告於警詢（見警卷第2、3頁）、偵訊（見偵卷第38、39頁）及本院審理中（見本院1卷第64頁、見本院2卷第26頁）均坦承不諱，核與證人楊金龍於警詢（見警3卷第8頁背面）及偵訊（見偵卷第56、57頁）中之證述情節相符，並有通訊監察譯文在卷可稽（見偵卷第23頁），足徵被告前開自白顯與事實相符，堪以採信。而依據被告於警詢中所述，其販售與楊金龍之前開海洛因，係以1萬2000元購入，再以1萬4000元售出，因而獲利2000元（見警卷第2、3頁），是被告於為上開販賣第一級毒品犯行時，主觀上有營利意圖之事實，至為灼然。綜上，本件事證明確，被告前揭犯行，足堪認定。
二、論罪科刑部分
（一）按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，故核被告所為，係犯該條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告於販賣上開海洛因過程中，持有第一級毒品之低度行為，為其販賣第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。併案部分與起訴部分為事實上一罪，自為起訴效力所及，本院得併予審理，附此敘明。
（二）被告就前揭犯罪事實，於偵查及本院審理中均自白犯行，業如前述，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。另按，販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，毒品危害防制條例第4條第1項規定甚明。然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之毒販，甚或有吸毒者為互通有無而偶一為販賣之舉者，渠等販賣毒品行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最輕本刑卻同為無期徒刑，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可綜合考量行為人客觀犯行與主觀惡性之相關情狀，審酌是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告固有上開販賣第一級毒品海洛因之行為，惟其所販售之第一級毒品海洛因，重量為1錢，與大量運輸、販賣毒品之大盤毒梟惡性相較，尚難比擬，倘科以販賣第一級毒品罪法定最輕本刑之無期徒刑，猶屬過重，在客觀上足以引起一般之同情，顯有可堪憫恕之處，爰依刑法第59條、第60條規定，予以酌減其刑，並遞減之。
另被告雖有毒品危害防制條例第17條第2項所規定之減輕其刑事由，惟因販賣第一級毒品罪之法定最輕本刑為無期徒刑，罪責甚重，是類似被告犯罪情狀者，法院多會援引刑法第59條規定酌減其刑，而若謂被告有其他減輕其刑事由，進而認無需援引刑法第59條規定酌減其刑，則將實質上造成無論有無毒品危害防制條例第17條第2項所規定之減輕其刑事由存在，法院所得科刑範圍均屬相同之不合理情狀發生，而與該項規定鼓勵行為人自白犯行，俾使相關訴訟程序儘早確定，以開啟行為人自新之路之立法目的相違背，因此，本院認於本案中，仍應依刑法第59條規定，酌減被告所犯販賣第一級毒品罪之法定本刑，附此敘明。
（三）被告於警詢中，固曾陳稱其販售之海洛因，係向另案被告 盧永成 、 呂民安 2人所購得（見警卷第3頁），惟此為盧永成於警詢中所否認（見另案警卷第5頁），而呂民安於偵訊中亦稱與被告無任何特殊往來（見併案偵卷第179頁）。又檢察官偵查盧永成、呂民安2人所涉之毒品危害防制條例案件後，並未以渠2人曾販賣第一級毒品海洛因與被告，而將渠2人予以起訴，此有臺灣高雄地方法院檢察署檢察官100年度偵字第6790號、第16592號、第17958號起訴書（盧永成部分，見併案偵卷第183至185頁）、
100年度偵字第20821號起訴書（呂民安部分，呂民安雖經檢察官起訴認其販賣毒品與被告，然係謂呂民安於100年2月15日，販賣「甲基安非他命」與被告，見併案偵卷第194至197頁）、臺灣高等法院被告前案紀錄表（見本院2卷第11至21頁）在卷可參。是本件並無毒品危害防制條例第17條第1項所稱「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，『因而查獲』其他正犯或共犯者」之情狀，尚無從該項規定予以減輕其刑，併予敘明。
（四）爰審酌被告有犯罪事實欄所載之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，竟於假釋期間為本件販賣第一級毒品海洛因行為，而有嚴重危害他人身心健康之虞，犯罪情節難認輕微，然念其於偵、審過程中，對於本件犯行均坦承不諱，犯後態度良好，復參以其所販賣之毒品數量、造成之危害程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
（五）未扣案之0000000000號行動電話1具（含SIM卡1枚），係被告所有，業據其於警詢中陳明在卷（見警卷第2頁背面），並有該行動電話之申辦人資料（見本院1卷第25頁）、遠傳電信股份有限公司96年7月30日遠傳（企營）字第09610705247號函（見本院2卷第36頁，上開門號係屬遠傳電信股份有限公司之門號，而依此函文，該公司交與客戶使用之SIM卡，係屬客戶所有）附卷可按，且係供被告為本件犯行所用之物，雖被告陳稱上開行動電話已遺失（見警卷第2頁背面、本院2卷第29頁），然既無證據證明該行動電話業已滅失，自仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，併予宣告沒收（最高法院98年度台上字第
632號判決意旨參照），如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。又被告於前揭時、地，收受證人楊金龍所交付之
1萬4000元價金，係被告為販賣第一級毒品犯行所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，並以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第60條，判決如主文。
本案經檢察官蔡東利到庭執行職務。
中華民國100年11月28日
刑事第十七庭審判長法官陳培維
法官楊儭華法官陳君杰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年11月28日
書記 官紀龍年 附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。