裁判字號：臺灣高等法院100年上易字第1322號刑事判決
裁判日期：民國100年12月21日
裁判案由：背信等
臺灣高等法院刑事判決100年度上易字第1322號上訴人臺灣 臺北 地方法院檢察署檢察官上訴人即被告于芷翎選任辯護人宋忠興律師上訴人即被告 張智勝 選任辯護人 張藝騰 律師上列上訴人等因被告等背信等案件，不服臺灣臺北地方法院99年度易字第2245號、100年度易字第295號，中華民國100年5月9日第一審判決（起訴案號：臺灣北地方法院檢察署99年度偵字第13910號；追加起訴案號：同署100年度偵字第1384號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於于芷翎、張智勝犯背信罪部分，均撤銷。
于芷翎共同犯詐欺取財罪，共肆罪，各處有期徒刑肆月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日，應執行有期徒刑壹年，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日，緩刑參年。
張智勝共同犯詐欺取財罪，共肆罪，各處有期徒刑陸月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日；應執行有期徒刑壹年拾月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日，緩刑 伍年 。
其他上訴駁回。
事實
一、于芷翎、張智勝先前均受僱於「 連大立 菸酒股份有限公司」（址設於臺北市○○區○○街○○巷○○○號1-2樓，負責人為連林錦碧，以下簡稱連大立公司）擔任銷售菸酒之業務員工作，負責接受客戶訂單，聯繫連大立公司出貨，並向客戶收取貨款之業務。于芷翎負責公司行號之客戶，該等客戶得以「月結」之方式交易；張智勝負責菸酒盤商之客戶，該等客戶則須先以現金或匯款方式支付貨款，方得出貨。嗣因張智勝積欠債務，急需金錢清償，惟若以自己負責之客戶名義訂貨需先支付貨款，乃與于芷翎商議假藉于芷翎負責之客戶「新婚情報文化事業有限公司」（下稱「JULIA婚紗」）名義向連大立公司詐訂洋酒，再將洋酒交予張智勝轉售。二人謀議既定，遂共同意圖為自己不法之所有，基於共同詐欺取財犯意聯絡，先後於附表編號1至4所示時間，由于芷翎施用詐術，即假以客戶「JULIA婚紗」名義向連大立公司訂購洋酒，致連大立公司負責出貨業務之員工陷於錯誤，而於附表一編號1至4所示時間，分別將如附表編號1至4所載之洋酒（品名、數量及價值，詳如附表編號1至4所示）出貨至張智勝指定之臺北市○○區○○路○○號「環南貨運行」，由張智勝出面收取上開洋酒，將之低價轉賣給不詳洋酒盤商換取現金，張智勝將所得贓款悉數用以清償私人債務。在此期間，因連大立公司認為「JULIA婚紗」於99年2月2日、2月3日分別出貨，復於同年2月24日接近月底時訂貨，出貨量增加過大，乃要求于芷翎向「JULIA婚紗」收取支票以擔保貨款之支付，于芷翎轉向張智勝要求提供支票支應，惟因張智勝尋無支票，于芷翎即委請不知情之母親 蔡文美 簽發票號CA0000000、發票日為99年3月31日、面額7,646,400元之上海商業儲蓄銀行城中分行付款支票1張（下稱本件支票），再將本件支票交予連大立公司，藉以掩飾上述詐欺取財犯行。然於本件支票即將屆期之前，因張智勝無法將貨款存入支票帳戶，于芷翎唯恐本件支票跳票，影響債信，乃向連大立公司之經理要求取回，惟遭拒絕，經連大立公司追問于芷翎、張智勝後，始查悉上情。
二、案經連大立公司代理人 余鳳翎 （起訴書誤載為 余鳳翔 ）訴由臺北市政府警察局中山分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑，嗣經原審法院認本件不宜以簡易判決處刑，改依通常程序審理。
理由
甲、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。
惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。
二、查本件判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、上訴人即被告于芷翎、張智勝及其等選任辯護人，於本院100年11月23日審判期日，對上述證據之證據能力並無爭執，迄於言詞辯論終結時，亦未異議（見本院100年11月23日審判筆錄第3至10頁），本院審酌各該證據作成之情況，無非法取證或證明力明顯偏低之瑕疵，以之作為證據，應屬適當，依前揭法條規定，認有證據能力。
乙、被告于芷翎、張智勝有罪部分
壹、認定犯罪事實所憑證據及得心證之理由
一、訊據被告于芷翎、張智勝於本院審理時對上開犯罪事實均為認罪陳述，核與告訴人即連大立公司之代理人余鳳翎於警詢指證情節相符（見臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第13910號卷第8至10頁），並經證人即連大立公司執行長 黃腕真 於原審證述明確（見同上原審易字第2245號卷第78至79頁），復有連大立公司人員基本資料表、勞動契約、薪資明細、連大立公司銷售單及銷售手寫單、客戶出貨單、本件支票影本及退票理由單在卷可資佐證（見同上第13910號偵查卷第26至38頁、第40頁），被告2人之自白核與事實相符，堪為論罪之依據。
二、綜上，本件事證明確，被告于芷翎、張智勝犯行堪以認定，應依法論科。
貳、論罪科刑及撤銷改判之理由
一、按刑法上之背信罪為一般性之違背任務犯罪，若為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使他人交付財物者，即應成立詐欺罪，不能論以背信罪（最高法院63年度臺上字第292號判例意旨參照）。
二、查本件被告于芷翎、張智勝之犯罪方式，係2人合謀推由被告于芷翎先後假藉「JULIA婚紗」名義向連大立公司詐訂如附表編號1至4所示之洋酒，因此致連大立公司負責出貨業務之員工陷於錯誤，而於附表編號1至4所示時間，將如附表編號1至4所載之洋酒，出貨至張智勝指定之臺北市○○區○○路○○號「環南貨運行」，再由張智勝出面收取予以低價變賣。故核被告于芷翎、張智勝就附表編號1至4所示犯行，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告于芷翎、張智勝就上開犯罪，均有犯意聯絡及行為分擔，俱應以共同正犯論處。又被告于芷翎、張智勝所為如附表編號1至4所示之4次詐欺取財犯行，均係基於各別犯意為之，犯罪時間復有差距，非數個舉動之接續實行，無從成立接續犯，應分論併罰。檢察官認被告于芷翎、張智勝所為均係犯刑法第342條之背信罪，起訴法條容有未洽，因被告于芷翎、張智勝之詐欺取財犯行與原被訴涉犯背信罪之基本社會事實仍屬同一，本院爰變更檢察官之起訴法條。
三、本件原審對被告于芷翎、張智勝論罪科刑，固非無見。然被告于芷翎、張智勝所為，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪，且其等先後4次向連大立公司詐欺取財，均為獨立之犯罪行為，應分論併罰。原審認被告于芷翎、張智勝係共犯刑法第342條之背信罪，且認其等係接續犯之，僅論處一罪，容有未洽。被告于芷翎、張智勝提起上訴，其中被告于芷翎請求撤銷改判無罪及張智勝請求依犯一背信罪論罪並減輕其刑度，固無理由，然原判決既有上述可議瑕疵，仍屬無可維持，爰由本院撤銷改判。
四、爰審酌被告于芷翎、張智勝犯罪動機、目的、犯罪方法、造成告訴人鉅額財產損失，暨被告張智勝為本件犯罪主謀者，其於本院審理時供承獲得全部售貨贓款（見本院卷第71頁之審理筆錄），兼衡其犯後坦承犯行，迄於本院言詞辯論終結時已賠償連大立公司305萬元，惟尚欠高達700餘萬元之款項未予賠償，連大立公司之代理人希望被告張智勝免入監執行，求能繼續給付賠償金予連大立公司（見本院100年11月23日審判筆錄第3頁）；至被告于芷翎並未分得變賣本件洋酒所得贓款，於本院審理時先行賠償連大立公司100萬元（見本院卷第72頁之審理筆錄及73頁之付款支票影本），犯後亦坦承犯行之犯後態度等一切情狀，分別量處如主文第2項、第3項所示之刑，並定其等應執行刑及諭知如易科罰金之折算標準，如主文第2項、第3項所示。
五、又查被告于芷翎、張智勝前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告全國前案紀錄表可稽，其等一時失慮，致罹刑典，事後已坦承犯行，並具悔意，本院衡酌被告于芷翎未分得被告張智勝變賣本件洋酒所得贓款，於本院審理時已賠償連大立公司100萬元，至被告張智勝則已賠償連大立公司305萬元，連大立公司方面亦經由代理人表達期盼被告張智勝繼續還款，不希望被告張智勝入監執行之意見等情，認被告于芷翎、張智勝經此偵、審程序及科刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，本院因認暫不執行其等之刑為當，對於被告于芷翎宣告緩刑3年，被告張智勝宣告緩刑5年，用 啟自新 。
丙、被告張智勝被訴詐欺取財罪無罪部分
一、檢察官追加起訴意旨略以：被告張智勝係連大立公司之業務員，於99年2月2日至3月17日期間，假藉「JULIA婚紗」名義欲訂購酒品，要求被告于芷翎陸續向連大立公司訂購2,548,800元、2,552,400元、2,556,00元及2,780,520元（誤載為278,520元），共計10,437,720元之酒類商品後，被告張智勝旋即將所取得之酒類商品賤賣予盤商調現，嗣連大立公司要求被告于芷翎先收取貨款支票，被告于芷翎即轉要求被告張智勝提供，詎被告張智勝明知其無兌付能力及兌付意願，竟意圖為自己不法之利益，向被告于芷翎詐稱：欲借用被告于芷翎之母蔡文美簽發之支票交付連大立公司充為貨款支票，伊會負責兌付等語，致被告于芷翎陷於錯誤，而轉請母親蔡文美簽發本件支票予連大立公司，然屆期未獲張智勝籌款兌付，始悉受騙，因認被告張智勝就向被告于芷翎拿取本件支票部分，另涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。是事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；此所謂證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據須適於為被告犯罪之證明者，始得採為斷罪之資料。苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，有最高法院30年度上字第816號、40年度臺上字第86號及69年度臺上字第4913號判例意旨足資參照。再者，告訴人之告訴，係以使被告受刑事追訴為目的，其指訴是否與事實相符，仍應調查其他證據，以資審認，必被害人所述被害情形，無瑕疵可擊，且就其他方面調查，又與事實相符，始足據為有罪判決之基礎，亦有最高法院81年度臺上字第3539號判決要旨可憑。此外，刑法第339條第1項詐欺罪之成立，以行為人意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付財物，必須行為人所施用者確為詐術，而被詐欺者亦因其詐術而陷於錯誤，若行為人無不法所有之意圖，所用方法，亦不能認為詐術，即不構成該罪，此觀最高法院81年度臺非字第235號判決意旨自明。
三、檢察官認被告張智勝涉犯上開犯行，係以被告張智勝之供述、及被告于芷翎之指述、連大立公司執行長黃腕真之證述、連大立公司銷售單、客戶出貨單、銷售手寫單、未收帳款及未到期銷售彙總表、上海銀行城中分行支票等，為其論據。訊據被告張智勝堅決否認上述詐欺犯行，辯稱：本件係因出貨之後，連大立公司方面要求被告于芷翎開票，伊本來答應于芷翎要去找票，後來找不到，被告于芷翎就說要請她母親開票，伊並未施用詐術，且本件支票是由被告于芷翎直接交給連大立公司，伊完全未經手等語。
四、經查：
（一）被告于芷翎、張智勝假藉「JULIA婚紗」名義向告訴人連大公司詐訂本件附表編號一至四所示洋酒後，因連大立公司認為接近月底，該客戶貨款金額過高，乃要求被告于芷翎向客戶收取支票以擔保貨款，最終則由被告于芷翎委請其母親蔡文美簽發本件支票，由被告于芷翎交予連大立公司，嗣本件支票屆期提示未獲兌現等事實，業據被告于芷翎於警詢、偵查時陳述在卷，核與被告張智勝於警詢供述相符（見同上第13910號偵查卷第11至17、18至23頁、臺灣臺北地方法院檢察署99年度發查字第3165號偵查卷第74至76頁）相符，並有卷附本件支票及退票理由單（見同上第13910號偵查卷第40頁）可憑。
（二）檢察官雖認被告張智勝係佯稱欲借用被告于芷翎之母簽發之支票交予連大立公司充作貨款支票，並允諾負責兌現，而詐得上開支票，惟依被告于芷翎於原審以證人身分證稱：「99年2月24日那次出貨，連大立公司的楊經理說當時已經是2月底了，通常經銷商不會月底買貨，經理覺得怪怪的，想說會不會是客戶拿後面的貨錢去結前面的款項，又說不然請客戶先開支票過來，這樣他也比較好跟老闆交代，我之前也有幫張智勝先請我媽媽開票，他收到貨款時就存到我媽媽的甲存戶頭，我就跟張智勝說公司希望可以先收支票，希望張智勝去外面借支票，如果他找到再跟我講，過沒幾天張智勝打電話跟我說他有借到支票，結果我3月1日打電話給張智勝說要拿支票的時候，他告訴我他朋友不能開了，還說之前我媽媽有幫忙，看我媽媽可不可以再幫這個忙，我說回去跟我媽媽講講看，可以的話就幫他開票，可是他要如期把票兌現，他就說好，後來我母親就幫我開立764萬6400元的支票，我直接拿去存入連大立公司的帳戶，是因為交易量突然放大，公司要求我拿支票才能出貨，後來張智勝說借不到票，可是已經出貨了，為了取得公司信任，所以我才向我母親取得支票」等語（見同上原審易字第295號卷第40頁、第42頁反面）。足見本件係因被告于芷翎、張智勝假藉「JULIA婚紗」名義向連大立公司詐訂洋酒之交易量大增，連大立公司之經理唯恐貨款有問題，方要求被告于芷翎向客戶收取支票，實非被告張智勝主動積極施用何等詐術，要求被告于芷翎自行或委由蔡文美開立交付支票，此由該支票開立後係由被告于芷翎直接交予連大立公司，並未交由被告張智勝轉交，亦可證明。至於被告張智勝雖先允諾會去找支票供于芷翎交予連大立公司，於蔡文美簽發出借支票時並承諾日後會負責收取貨款兌現支票，而於事後食言，然此僅屬民事債務不履行問題，核與詐欺罪之要件有間，尚不能以該罪相繩。
（三）至檢察官不服原審諭知被告張智勝此部分無罪之判決，提起上訴，請求撤銷改判被告有罪，其上訴理由雖主張：被告張智勝係佯稱已借到支票，可開立99年2月2日至2月24日全部出貨金額7,646,400元的支票予連大立公司，被告于芷翎才同意再向連大立公司訂同年2月24日的貨，嗣被告于芷翎下單並成功出貨後，被告張智勝才突然改稱無法順利借到支票，再謊稱願意承擔兌付責任，而由被告于芷翎商請蔡文美開立支票充作貨款，是被告張智勝施以詐術，使被告于芷翎誤信被告張智勝已經借到支票，使于芷翎陷於錯誤而向連大立下2月24日之訂單，嗣被告于芷翎下單並成功出貨後，被告張智勝才突然改稱無法順利借到支票，再謊稱願意承擔兌付責任，騙取被告于芷翎商請蔡文美開立本件支票充作貨款。被告張智勝在商請被告于芷翎向公司下單之際，實未向友人借到支票，更無任何兌付票據責任之意，被告張智勝顯有不法所有之意圖，而以詐術使被告于芷翎陷於錯誤而交付本件支票予連大立公司，致生損害於被告于芷翎、蔡文美母女，被告張智勝所為，顯與詐欺罪之構成要件該當。原審判決率爾認定被告 張致勝 詐欺部分為無罪，其判決認事用法顯有違誤，自難謂適法妥當等語。
（四）惟本件被告于芷翎、張智勝實係共謀以被告于芷翎負責之「JULIA婚紗」客戶名義向連大立公司詐訂洋酒，再將貨出予被告張智勝販售，其二人在謀議既定後，乃共同意圖為自己不法所有，基於詐欺取財犯意聯絡，先後於附表編號一至四所示時間，由被告于芷翎以「JULIA婚紗」名義向連大立公司訂購洋酒，致連大立公司負責出貨業務之員工陷於錯誤，而於附表一編號一至四所示時間，將如附表編號一至四所載之洋酒出貨至被告張智勝指定之臺北市○○區○○路○○號「環南貨運行」，由被告張智勝出面收取上開洋酒，將之以低價轉賣給不詳洋酒盤商換取現金。在此期間，又因連大立公司方面認為「JULIA婚紗」客戶於2月2日、2月3日分別出貨，復於2月24日接近月底時訂貨，出貨量增加過大，乃要求被告于芷翎向客戶收取支票以擔保貨款，被告于芷翎轉向張智勝要求提供支票支應，惟因張智勝尋無支票，被告于芷翎即委請其不知情之母親蔡文美簽發本件支票，而由被告于芷翎將本件支票交予連大立公司，以求掩飾上開詐欺取財犯行，可見本院前開論證理由說明，檢察官未查上情，單採被告于芷翎片面辯詞，率認被告係意圖為自己不法所有，而以詐術使被告于芷翎陷於錯誤而交付本件支票予連大立公司，致生損害於被告于芷翎、蔡文美母女，容有誤會。
五、據上所析，原審揆諸前述刑事訴訟法規定及最高法院所揭櫫證據法則，認檢察官所舉證據尚不足以證明被告張智勝確有追加起訴意旨所稱之詐欺取財犯行，而就此部分為被告張智勝無罪之諭知，並無不當，檢察官上訴意旨猶執前詞指摘原判決此部分不當，求為撤銷改判被告張智勝有罪，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第28條、第339條第1項、第51條第5款、第74條第1項第1款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃柏齡到庭執行職務中華民國100年12月21日
刑事第二十五庭審判長法官黃瑞華
法官高玉舜法官陳恆寬以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官黃家麟中華民國100年12月23日附錄本件論罪科刑法條：
刑法第339條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
附表┌──┬──────┬──────────┬───┬─────────┬──────────┐│編號│日期│訂購洋酒品項│數量│價值共計（新臺幣）│論罪法條及罪名│├──┼──────┼──────────┼───┼─────────┼──────────┤│1│99年2月2日│ 軒尼詩 （VSOP）700ml│2160瓶│2,548,800元│刑法第339條第1項；│││├──────────┼───┤│詐欺取財罪││││格蘭傑700ml│144瓶││││││││││││││││││││││││││││││││││││││├──┼──────┼──────────┼───┼─────────┼──────────┤│2│99年2月3日│軒尼詩（VSOP）700ml│2160瓶│2,552,400元│同上│││├──────────┼───┤│││││格蘭傑700ml│150瓶││││││││││││││││││││││││││││││││││││││├──┼──────┼──────────┼───┼─────────┼──────────┤│3│99年2月24日│軒尼詩（VSOP）700ml│2160瓶│2,556,000元│同上│││├──────────┼───┤│││││格蘭傑700ml│156瓶││││││││││││││││││││││││││││││││││││││├──┼──────┼──────────┼───┼─────────┼──────────┤│4│99年3月17日│軒尼詩（VSOP）700ml│2340瓶│2,780,520元│同上│││├──────────┼───┤│││││格蘭傑700ml│168瓶││││││││││││││││││││││││││││││││││││││├──┴──────┴──────────┴───┴─────────┼──────────┤│合計訂購洋酒價值：10,437,720元││└──────────────────────────────────┴──────────┘